新起点备战2010年司法考试名师讲义 第一阶段 民法 钟秀勇 内部资料 注意保密 ④形成权具有法定性。由于形成权可以引起法律关系的变动，影响法律关系的安定，多数形成权须由法律明确规定，仅少数形成权可以由当事人约定（《合同法》第93条第二款规定的约定解除权）。 （4）形成权的行使
①形成权必须在除斥期间内行使，除斥期间届满，形成权消灭。除斥期间大多由法律明确规定（注意各种除斥期间的起算点），有确定的期间，属于不变期间，不发生中止、中断或延长。有些形成权的除斥期间比较特殊，例如根据《合同法》第95条的规定，合同当事人可以约定解除权的行使期限，当事人没有约定并且法律也无特别规定的，解除权应在经对方催告后的合理期限内行使，否则，解除权消灭。
②形成权的行使原则上不得附条件或期限。作为例外，如果条件的成就与否依据相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附有条件或者期限。例如，解除权人甲向乙表示：“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除”甲行使解除权时所附的期限明确，不至于导致法律关系不确定的后果，有效。 ③形成权的行使方式包括明示（书面通知或者口头通知）和默示两种。在下列三种情形下，单纯的沉默构成形成权的行使：第一，受遗赠人自知道受遗赠之日起2个月内未表示接受遗赠的，视为放弃受遗赠权；继承人在遗产分割前，未明确表示放弃继承的，视为接受继承（《继承法》第25条）；第二，试用买卖中，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买（《合同法》第171条）；第三，效力待定合同中，相对人催告后，法定代理人或者被代理人未在一个月内追认的，视为拒绝追认（《合同法》第47、48条）。
（5）下列权利不属于形成权 ①债权人撤销权
根据司法考试确定的标准，《合同法》第74条规定的“债权人撤销权”不属于形成权。原因在于，债权人撤销权具有两方面的权能：一方面具有形成权的权能，债权人通过法院撤销债务人损害债权的行为的，债务人的行为自始无效，依照债权人单方面的意思发生了权利变动；另一方面具有请求权的权能，撤销后，如果债权已经到期，债权人有权请求第三人向自己交付其受领的财物；如果债权尚未到期，债权人有权请求第三人将其受领的财物提存。因此，债权人的撤销权为一“综合性权利”，不属于形成权 。 ②效力待定合同中相对人的催告权
《合同法》第47、48条规定的相对人的催告权，不具有依据催告权人单方面的意思表示而引起权利变动的法律效果，因此不属于形成权（“三大本”认为催告权属于形成权，如果不是印刷错误，就是那个什么错误。关键是，出题人认为催告权不是形成权）。 2．抗辩权 （1）抗辩权的概念
抗辩权，指虽承认他方请求权的存在，但得拒绝履行，
亦即对于他方请求权的行使，可以拒绝其请求之权能。 （2）抗辩权的特征
①抗辩权是由法律明确规定的权利。抗辩权必须基于法律规定产生，约定的抗辩事由，仅产生合同上的抗辩，不属于抗辩权。
②抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使。抗辩权的行使效果仅在于“阻碍”请求权的效力，并不在于否定相对人的请求权。通俗地说，行使抗辩权的功能在于：“我承认你对我有请求权，但你的请求权暂时或者永远对我不起作用”。
③抗辩权的行使以请求权的行使为前提。抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，请求权和抗辩权是矛和盾的关系，只有请求权人行使请求权后，抗辩权人才可以行使抗辩权（不安抗辩权属于例外，不以请求权的行使为前提条件）。
（3）抗辩权的类型
①一时性的抗辩权，又称延缓的抗辩权，指仅能使对方的请求权在一定期限内或者一定条件未成就前不能行使的抗辩权。主要有五种：一般保证人的先诉抗辩权；双务合同中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权；债务人以自己财产提供物保时，提供担保的第三人的抗辩权（《物权法》第176条）。
②永久性的抗辩权，指能够永久性阻止请求权效力发生的抗辩权。最典型的永久性抗辩权就是时效经过的抗辩。有些国家规定，对通过侵权行为取得的债权可以行使永久抗辩权；债务人对赌债可以行使永久抗辩权。 （4）抗辩权与抗辩的区别
“抗辩权”不同于“狭义的抗辩”。 “狭义的抗辩”又称为“否认权”，其特点在于，抗辩人不承认对方享有有效的请求权，而是主张对方的请求权不成立或者已经消灭。“狭义的抗辩”包括：①权利未发生的抗辩。例如，主张合同未成立，因而对方不享有合同债权的抗辩；主张自己未侵权，因而对方不享有侵权损害赔偿请求权的抗辩。②权利消灭的抗辩。例如，主张债权已经（因为清偿、提存、抵销、免除、混同）消灭的抗辩。
“狭义的抗辩”与抗辩权的区别有二：①功能不同。抗辩权的功能在于虽认可对方的请求权存在，但阻碍请求权的行使；“狭义的抗辩”之功能则在于否认对方的请求权。②在诉讼中，法院可以不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩”；但抗辩权必须由抗辩权人主张，法院不得依职权主动适用。例如，《诉讼时效规定》第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”于此不同，如果人民法院根据经质证的证据足以认定请求权不成立、已消灭或者部分消灭的，可以主动认定，据此裁判。 3．支配权
（1）支配权的概念与范围
支配权，指权利主体直接支配权利客体（物、人格利益和身份利益、创造性智力成果和工商业标记等），享有特
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新起点备战2010年司法考试名师讲义 第一阶段 民法 钟秀勇 内部资料 注意保密 定利益，并排斥他人干涉的权利。物权、知识产权、人格权、身份权（身份权只是对身份利益的支配，而不是对他人人身的支配）都是支配权。 （2）支配权的特征
支配权的特征：①客体特定。支配权的客体必须是特定的财产利益和人身利益。②权利主体特定，义务主体不特定。支配权的义务主体是权利主体以外的任何“不特定的第三人”，义务人负有不侵害支配权的“不作为”义务。③支配权的行使和实现具有直接性，通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入，不需要义务人的协力。④支配权原则上均具有排他性。 4．请求权
（1）请求权的概念与特征
请求权，指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。
请求权具有以下特征：①权利主体特定、义务主体特定。请求权具有相对性，请求权人不能对权利标的为直接支配，只能请求义务人作出特定行为。②请求权不具有排他性。同一客体上可以存在两个以上相互冲突的债权，如一物数卖时数个债权可以并存，但最终只有一人能够取得该物的所有权（因为支配权具有排他性）。③请求权具有非公示性。请求权不具有排他性，一般不会妨碍交易安全，因而请求权的变动不以公示为生效要件。④请求权即可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容（权能）。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也可以只是某项权利的内容，比如，请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权的内容以外，还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。 （2）请求权的范围
根据请求权产生的基础关系，请求权可以分为：债权的请求权、物权请求权（《物权法》第34、35条）、占有保护请求权（《物权法》第245条）、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权。
在此需要特别注意的是：人格权请求权，仅指人格权遭受侵害时，权利人请求侵害人“停止侵害、消除影响、恢复名誉”的权利。与此相对照，权利人请求侵害人赔偿损失的权利，不属于人格权请求权，而是债权请求权。区分二者的意义主要在于：人格权请求权不适用诉讼时效；而损害赔偿请求权适用诉讼时效。（对身份权请求权、知识产权请求权也应作同样理解） （三）绝对权、相对权
区分标准：义务主体是否特定以及权利的效力所及范围。
1．绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利。物权、人身权、知识产权都是绝对权。绝对权的权利主体
①
特定，义务主体是不特定的。
2．相对权，又称对人权，指仅得对特定人主张的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。债权是最典型的相对权。
举例说明：甲对自己汽车的所有权为绝对权。甲的汽车被乙损坏，甲请求乙赔偿的权利为债权，属于相对权。甲的汽车被丙无权占有，甲请求丙返还汽车的权利为物权请求权，也是一种相对权。 （四）既得权、期待权
区分标准：权利的实现要件是否全部具备。 1．既得权，指成立要件全部齐备，由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。
2．期待权，尚未具备全部成立要件，仅将来有实现可能性的权利。公认的期待权有：①约定条件成就前，保留所有权买卖合同中买受人对标的物所有权的期待利益；②保险合同受益人享有的期待利益；③条件成就或者期限届至前，附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。 （五）主权利、从权利
区分标准：权利之间所具有的主从关系。
1．主权利，指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利就可以独立存在的权利。
2．从权利，指在相互关联的几项民事权利中，指不能独立存在而从属于主权利的权利。
例如：需役地所有权人的所有权主权利；地役权为从权利。再比如：主债权为主权利；担保物权、保证债权为从权利。
〖真题（2004－3－1）〗下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？
A．抵销权是一种形成权 B．知识产权是一种支配权
C．债权请求权不具有排他性 D．支配权不存在对应义务
〖真题（2005－3－58）〗下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？ A.形成权只能通过明示方式行使
B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权 C.债权人撤销权属形成权
D.形成权不受诉讼时效期间的限制
〖真题（EQ2008－3－1）〗关于民事权利，下列哪一选项是正确的？ A．抵销权属抗辩权
B．权利的行使不都是事实行为 C．支配权的客体只能是物
D．请求权基于基础权利受侵害而发生
〖真题（2009－3－1）〗甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔
①
特别是物权的的客体必须特定，在这一点上，连颇具特偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪殊性的动产浮动抵押也不例外。动产浮动抵押权的客体虽
一选项是正确的？
在抵押权设立时是不特定的，但在抵押权行使是特定的，
A．甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 《物权法》第196条规定的情形出现，抵押标的物特定。
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新起点备战2010年司法考试名师讲义 第一阶段 民法 钟秀勇 内部资料 注意保密 B．甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C．甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D．乙拒绝赔偿是行使抗辩权 十七、意思表示（★★★）
意思表示是法律行为不可或缺的组成部分，是法律行为的必备要素，是法律行为的工具，因此研究民事法律行为，应首先讨论意思表示。 （一）意思表示的概念
意思表示，指行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定方式表达于外部的行为。换言之，意思表示指行为人将企图发生一定民法上效果的内心意思，表示于外部的行为。
（二）意思表示的构成要素：我国大陆通说
我国大陆通说认为，一个完整的意思表示由目的意思、效果意思和表示行为三个要素构成。欠缺任何一个要素，意思表示不能成立。其中，目的意思和效果意思为主观要件，表示行为为客观要件。在过去的司法考试中，出题人是按照大陆通说设计题目的。故在此首先介绍我国大陆通说关于意思表示的构成要素。 1．目的意思 （1）概念
目的意思，为指明法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。
（2）目的意思可进一步分为：要素、常素和偶素。 ①要素。指构成某一意思表示所“必须具备”的目的意思。例如：《合同法》第14条要求要约的内容“具体确定”，就是对要约这一意思表示中“要素”的强制性要求，即要约必须包含合同的“必要条款”（如买卖合同的要约必须包含标的物、数量两个要素）。缺少“要素”的表示行为不成立意思表示，不构成要约，顶多是一个要约邀请。 意思表示的要素既可以由法律规定（如《合同法》第14条、《合同法解释（二）》第一条）。当事人也可以在法定要素之外，增加要素的内容。例如：买卖合同的要约人可以明示，该要约中，买卖标的物、数量、价款、包装方式、质量标准、履行地点等都是“要素”。
②常素。指行为人作出某一意思表示 “通常会包含”的目的意思。例如：买卖合同中的瑕疵担保责任、买卖合同中风险负担的规则等。缺少常数，不影响意思表示的成立。
③偶素。指行为人作出某一意思表示时表达的“比较特别”的目的意思。例如：要约人表示，其欲购买膝盖处有破洞的牛仔裤200条，“膝盖处有破洞”即为意思表示的偶素。缺少偶数，不影响意思表示的成立。 2．效果意思
效果意思，指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素。例如：《合同法》第14条规定，要约必须表明“经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。这就是要求作为意思表示的要约必须具备效果意思这一要素。
效果意思是意思表示不可缺少的要素，没有效果意思就没有意思表示。例如：甲向乙写信表示：我“正在考虑”以30万元出售你上次看到的那件明代家具。这一表示虽然具有目的意思，但不具有效果意思，因而不构成意思表示，也就不能认定为要约。再比如：乙对甲发出通知表示说：我方完全同意你方要约规定的买卖条件，但需立即派人到我单位“签订书面合同”，这一表示也具有目的意思（对方提出的买卖合同的内容），但不具有受拘束的意思（需要等签订了书面合同后才受拘束），因此，乙所作出的表示不属于意思表示，不构成承诺，甲、乙之间的买卖合同尚未成立。
3．表示行为 （1）概念
表示行为，是指行为人将其内在意思（包括目的意思和效果意思）以一定方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的行为。
表示行为，必须是受表意人“意志控制”的身体动静，如果表意人不具有控制意志的能力，则其外在动作不构成表示行为。例如：要约人实施催眠术，使相对人在睡眠中为“承诺”，该“承诺”不构成表示行为，承诺不成立。再比如：使用暴力强制，以腕力握他人之手，使其于合同书上盖章，应当被暴力强制之人并无盖章之承诺行为。 （2）表示的形式
①明示。指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。
②默示。指由特定行为间接推知行为人的意思表示。包括推定和沉默两种方式。
（a）推定的方式。指意思表示人通过作出一定的行为，间接表达其内在目的意思和效果意思的表示方式。例如：房屋租赁合同期满后，承租人继续使用租赁房屋，出租人也未提出异议的，出租人与承租人就通过推定的方式订立了一个不定期租赁合同。再比如：自动售货机属于以推定方式发出的买卖要约；投币购买饮料的行为属于以推定方式作出买卖的承诺。
（b）沉默的方式。指意思表示人以单纯的不作为或者沉默，间接表达其内在目的意思和效果意思的表示方式。 沉默的方式并非在任何时候都可以作为意思表示的方式，其适用的场合十分有限。根据《民通意见》第66条的规定，沉默仅在法律明确规定或者当事人双方有约定的情况下，才可视为意思表示。
第一，法律规定沉默可以视为意思表示。例如：（ⅰ）《合同法》第171条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”此时，买受人的沉默就是行使认可这一形成权的单方意思表示（注意：不是承诺，而是认可已经成立但尚未生效的买卖合同）。（ⅱ）《继承法》第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两
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新起点备战2010年司法考试名师讲义 第一阶段 民法 钟秀勇 内部资料 注意保密 个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”（ⅲ）《民法通则》第66条第一款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”（ⅳ）《担保法解释》第54条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设立抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”（ⅴ）《合同法》第47条第二款规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认”。 第二，当事人“约定”沉默视为意思表示。例如：甲向乙发出以30万元出售一套房屋的要约后，为了慎重其见，双方于5月1日约定：“乙考虑10天后回复，若10天后乙未作任何表示，视为同意购买”。假设乙到了6月1日仍然未作任何表示，则乙的沉默应当视为作出承诺的意思表示，甲、乙之间的买卖合同成立。
需要特别注意是：如果当事人一方单方面规定“沉默视为同意”，则不作为的沉默不能视为意思表示。例如：甲给乙写信说：“我愿意以30万元的价格将出租给你的房屋卖给你，如果你在收信后15天内不回信的，视为同意购买”。假设乙收信后15天内没有答复，乙的沉默也不构成承诺。其法理在于任何人无权单方面给他人设定义务。 （三）大陆法系国家关于意思表示要素理论的通说 前面详细介绍了我国大陆学者关于意思表示要素理论的通说观点，这一理论在我国沿用三十余年，功不可没。不过，现在看来，该理论具有简单化的倾向，常生力有不逮的缺陷，缺乏充分的解释力，往往不能有效描述意思表示之成立过程，不能恰当平衡当事人间的利益关系。笔者思量再三，决定在此特辟空间，介绍大陆法系国家关于意思表示要素理论之通说，期能有助于深化对意思表示的理解。
1. “传统学说“关于意思表示构成要素的理论 “传统学说“认为，意思表示由两个要素构成：一为内心意思；一为此项内心意思的外部表示。前者为主观要件，后者为客观要件。内心意思包括：①行为意思；②表示意思；③效果意思。表示欠缺其一，意思表示即不成立。 （1）行为意思，即表意人自觉地从事某项行为。例如：受要约人自愿在合同书上签名，路人举手招呼出租车，旅客向机场大厅内设置的自动售货机投入硬币，表意人具有行为意思。与此相反，以药物麻醉他人，执其手盖章于合同书上，被麻醉（或被催眠）之人系受物理上的强制，失其知觉，仅为加害人的机械作用，无行为意思之可言。再比如：局长甲当面向下属乙发出以500万元出售某房屋的要约，乙不想承诺，又不好当面拒绝（乙患有一种疾病，内心遭受煎熬时头部会不由自主地抽搐并作点头状），乙听闻此言，头部肌肉发生抽搐，做连续点头状。此时，乙缺乏行为意思，点头不构成承诺。
（2）表示意思，即行为人认识其行为具有某种法律行为上意义，例如：以E—mai订货、打电话表示解除合同，在拍卖时举牌应买，行为人都具有表示意思。与此相反，
在下面两个例子中，行为人欠缺表示意思，意思表示不成立：
〖例一〗某地盛产葡萄酒，经常在酒吧拍卖葡萄酒，且交易习惯以举手为应买的表示。阿甘第一次到该地旅游，晚上无事去一酒吧喝酒。此时酒吧正在举行葡萄酒拍卖，阿甘不知其事。阿甘突然发现自己二十年未见面的老友出现于酒吧门口，立即举手向老友示意。恰巧此时，拍卖人正在拍卖一桶500公斤的葡萄酒，见阿甘举手，于是落槌拍定。
按照传统理论，阿甘举手之时，根本没有意识到举手具有发出买卖要约（应买）的法律意义，不具有表示意识，不构成要约的意思表示，买卖合同不成立。
〖例二〗北京大学法学院78级同学举行毕业30周年聚会，在化妆舞会上，同学Bill（现为中国首富，最具影响力的房地产开发儒商）见同学Bush（现为法律出版社资深推销员）递过纸与笔，示意自己签字。Bill以为Bush向自己索要签名，于是在指定地方签名。其实，Bush递给的纸实则出售价值3万元的“中国民法大全”精装图书的买卖合同。
按照传统理论，Bill虽然买卖合同书上签名，但主观上没有认识到其签名具有承诺的法律意义，不具有表示意思，其签名不构成承诺，买卖合同不成立。
（3）效果意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。换言之，即行为人企图以某权利、义务内容发生法律效果的意思。例如：甲写信给乙，欲以200万元出售某房屋，其效果意思为，甲支付交付该房屋并移转所有权于乙，乙支付200万元并移转所有权于甲，甲的行为具有行为意思、表示意思和效果意思，构成要约。 再假设，甲给乙写信，欲以200万元出售某房屋，乙收到书信后，以为甲欲将价值200万元的房屋赠与给自己，于是给甲回信，表示“来信收悉，完全同意”。此时，乙欠缺订立买卖合同的效果意思，乙的回信不构成对买卖合同的承诺，甲、乙之间的买卖合同不成立。
2. “现今通说“关于意思表示构成要素的理论 （1）无相对人单方法律行为中意思表示的要素 “现今通说”认为，在无相对人的单方法律中，由于不涉及交易安全，对意思表示的解释采用“主观说”，探究当事人的内心真意，以当事人的内心真意确定意思表示的要素。因此，在遗嘱、捐助、动产所有权抛弃等单方法律行为中，意思表示的构成要素有四：①行为意思、②表示意识、③效果意思、④表示行为。
（2）双方法律行为和有相对人单方法律行为中意思表示的要素
“现今通说”认为，在双方法律行为和有相对人单方法律行为中，涉及意思表示相对人的信赖保护，为了顾及交易安全，应优先保护意思表示相对人的合理信赖，对意思表示的解释采用“客观说”，对于表意人的表意行为，首先探究其客观的规范意思，即以理性第三人对表意人的表示所作理解为依据确定意思表示的内容。不过，如果如此
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新起点备战2010年司法考试名师讲义 第一阶段 民法 钟秀勇 内部资料 注意保密 理解与表意人的内心真意不一致，则应兼顾表意人的意思自主，表意人的表示构成意思表示错误，表意人享有撤销权，可以撤销其意思表示。
质言之，“现今通说”认为，在双方法律行为和有相对人单方法律行为中，“表示行为”、“行为意思”均为意思表示的构成要素。而表意人主观上的“表示意思”与“效果意思”并非意思表示的要素，仅依照客观解释得出的“表示意思”与“效果意思”才是意思表示的构成要素。 ①表意人“主观上”的表示意识不是意思表示之要素。上面例举的两个例子，如果依照“现今通说”观点解析，就会得出与“传统学说”不同的结论：
〖例一〗某地盛产葡萄酒，经常在酒吧拍卖葡萄酒，且交易习惯以举手为应买的表示。阿甘第一次到该地旅游，晚上无事去一酒吧喝酒。此时酒吧正在举行葡萄酒拍卖，阿甘不知其事。阿甘突然发现自己二十年未见面的老友出现于酒吧门口，立即举手向老友示意。恰巧此时，拍卖人正在拍卖一桶500公斤的葡萄酒，见阿甘举手，于是落槌拍定。
按照“现今通说”观点，阿甘在此场合举手的行为，拍卖人只能就其客观上的表示行为予以信赖，阿甘举手时是否具有表示意识，既难查知，拍卖人对其表示行为的信赖，应予保护。因此，应对阿甘的行为进行客观解释，认定其举手为应买的表示，于拍卖人拍定时，买卖合同成立。为了兼顾阿甘的意思自治，阿甘可以类推使用关于重大误解的规定（《民法通则意见》第71条），撤销该买卖合同，但阿甘需要承担缔约过失责任。
〖例二〗北京大学法学院78级同学举行毕业30周年聚会，在化妆舞会上，同学Bill（现为中国首富，最具影响力的房地产开发儒商）见同学Bush（现为法律出版社资深推销员）递过纸与笔，示意自己签字。Bill以为Bush向自己索要签名，于是在指定地方签名。其实，Bush递给的纸实则出售价值3万元的“中国民法大全”精装图书的买卖合同。
同理，按照“现今通说”，应认定Bill与法律出版社成立买卖合同，Bill享有撤销权，可以自知道或者应当知道之日起一年内撤销该买卖合同，但Bill需承担缔约过失责任。 ②表意人“主观上”的效果意思不是意思表示的要素。我们通过对（2007－3－1）的解析来说明这一问题： 〖真题〗（单选）（2007—3－1）某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？
A.关某应按标价付款 B.关某应按市价付款
C.关某不应付款 D.关某应按标价的一半付款
（a）按照“现今通说”，答案为B。其解析过程：酒店标价陈列洋酒的行为属于订立买卖合同的要约。对关某
“取酒并饮用”的行为应作客观解释，探究其客观上的规范意义，即一个理性第三人合理理解的意思。客观解释的结果，关某“取酒并饮用”的行为系对买卖要约的承诺，由此，在酒店和关某之间成立了一个以“标价”买卖洋酒的合同，且酒店已经履行完毕，但关某尚未履行付款义务，买卖合同尚未因清偿而消灭。关某将买卖的要约理解为赠与的要约，对行为的性质发生错误，构成重大误解，关某可以撤销该买卖合同。关某如果撤销该买卖合同，应当承担缔约过失责任，使酒店恢复到订立买卖洋酒合同之前的状态，因此，关某仅需赔偿“市价”而非“标价”，因为赔偿“市价”就可以弄一瓶洋酒放回原处，而赔偿“标价”则是赔偿履行利益，需以买卖合同有效为前提。
（b）如果按照“传统学说”解析，答案也是B，但解析依据不同：酒店标价陈列洋酒的行为属于订立买卖合同的要约。对“取酒并饮用”的行为应作主观解释，探究其内心真意。主观解释的结果是，关某主观上只有订立赠与合同的效果意思，不具有订立买卖合同的效果意思，关某“取酒并饮用”的行为不构成买卖合同之承诺，酒店与关某之间不成立买卖合同。酒店对关某享有三种请求权，可以择一行使：第一，不当得利请求权（依据《民法通则》第92条）；第二，侵权损害赔偿请求权（依据《侵权责任法》第6条第一款）；第三，请求缔约过失责任（依据《合同法》第42条）。无论依据哪一个请求权，都只能请求关某赔偿“市价”，请求赔偿“标价”欠缺请求权基础。 〖真题（2005－3－1）〗教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？
A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销
C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认
D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同
〖真题（2007－3－51）〗下列哪些情形构成意思表示？ A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒
B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元 C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
D．何某向一台自动售货机投币购买饮料 十八、民事法律行为的分类（★★）
1．单方民事法律行为、双方民事法律行为、共同民事法律行为
（1）单方法律行为。指仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为。这类法律行为的特点是不需要相对人的同意，该行为即告成立。
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