民事诉讼法自考复习资料(4)

2018-12-01 16:52

(4)侵权致人死亡

(5)胎儿的权利受到侵犯 (6)宣告公民死亡、失踪案件

(7)破产管理人、遗嘱执行热和遗产管理人,因破产或遗产纠纷。

(8)诉讼代理人以被代理人名义进行诉讼,诉讼担当以本人名义进行诉讼 2、确认之诉,当事人对该争议的法律关系解决是否具有法律上的利益关系。 【诉讼实务中正当当事人的确定】:

1、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成损害的,其雇主是当事人。

2、诉讼中,个体工商户以营业执照上登记业主为当事人

3、当事人间仲裁或调解,当事人不服,向法院起诉,对方当事人为被告

4、法人或其他组织应登记而未登记即以法人或其他组织名义活动,或冒用法人其他组织名义活动,或法人或其他组织依法终止后仍以其名义活动,以直接责任人为当事人。

5、法人非依法受理分支机构,或虽依法成立,但未领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。

6、法人或其他组织工作人员,因职务行为或授权行为发生诉讼,该法人或其他组织为当事人

7、企业法人合并的,因合并前民事活动发生纠纷,以合并后企业为当事人

8、企业法人未经清算被撤销,有清算组织的,以清算组织为当事人,没有清算组织的,以作出撤销决定机构为当事人。 【非正当当事人】:当事人适格有欠缺的当事人。(程序意义上的当事人) 【非正当当事人的更换】:诉讼过程中,人民法院发现起诉或应诉的人不符合当事人的条件,通知符合条件的当事人进行诉讼,而让不符合条件的当事人退出诉讼的活动。 1、尊重当事人的意志。

2、非正当当事人愿意退出诉讼,正当当事人不愿参加诉讼:诉讼外适格当事人不愿参加诉讼居于原告地位,法院裁定终结诉讼。不愿参加诉讼居于被告地位,法院命令其参加。 3、更换当事人,诉讼重新开始。

4、原当事人的诉讼行为对更换后当事人不发生效力。 【诉讼权义的承担】:民事诉讼中,由于某种原因导致一方当事人的诉讼权利义务转移给另一人,并由其作为同样诉讼地位的当事人接替进行诉讼。

1、非人身关系诉讼的当事人死亡,由死亡当事人的遗产继承人承担其诉讼权利义务。 2、法人分立、合并、由分立、合并后新设立的法人承担原当事人的诉讼权利义务。 【诉讼权利的承担与诉讼担当】:

1、都以独立当事人身份进行诉讼,但原因和后果不同。

2、诉讼担当的发生基于第三人对他人的权利或法律关系享有管理权。 3、诉讼权利义务承担基于一方当事人实体权利义务的转移。 4、诉讼担当中,判决效力及于原民事法律主体 5、诉讼权利义务承担中个,判决效力归于承担者。 6、诉讼权利义务的承担发生在诉讼过程中。

7、诉讼担当者一开始便以当事人的地位起诉、应诉。 【诉讼权利义务承担与非正当当事人更换】: 均属于当事人变更范畴,权利义务承担属于法定当事人变更,而非正当当事人的更换属于任意的当事人变更。

1、变更原因不同。非正当当事人更换,因为当事人没有诉的权益,不符合当事人的条件。

当事人权义承担是由于诉讼过程中发生了某种特殊情况,一方当事人诉讼权利义务转移给另外的人,使其成为当事人,继续进行诉讼。

2、变更法律后果不同。非正当当事人更换后,不发生法律效力,诉讼重新开始。诉讼权利义务承担,无论哪个阶段,诉讼继续进行,原当事人的行为,对承担着有效力。 【共同诉讼】:当事人一方或双方为二人以上的诉讼,起诉讼标的是共同的,或诉讼标的是同一种类,法院认为可合并审理并经当事人同意为共同诉讼。 1、原告两人以上:积极的共同诉讼 2、被告两人以上:消极的共同诉讼 3、双方均两人以上:混合的共同诉讼。 【共同诉讼发生原因】:

1、原始的发生原因:两个以上原告起诉或两个以上被告应诉而形成。 2、后发的发生原因:

(1)诉讼中,原告或被告死亡,诉讼由多个继承人或权利义务承担人承担。 (2)在诉讼进行中,因追加当事人。

(3)诉讼中,法院将分别提起的诉讼合并审理。 【必要共同诉讼】:当事人一方或双方二人或二人以上,其诉讼标的是共同诉讼。具有共同的权利或义务,不可分之诉,法院必须合并审理。 1、一方或双方为二人以上 2、诉讼标的是共同的 【必要共同诉讼类型】:

1、有共同的权利和义务:实体法决定。(共同共有人共有财产被侵犯;因连带债权或连带债务而产生的诉讼)

2、共同诉讼人的权利义务,基于同一事实或法律原因产生。(数人共同致他人损害) 3、法律规定的类型:

(1)个体工商户、个体合伙人或私营企业挂靠集体企业并以集体企业名义从事生产经营活动,在诉讼中,个体商户、个体合伙人或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人

(2)个体工商户在诉讼中,营业执照上登记的业主与实际经营者不一致,业主与实际经营者为共同诉讼人。

(3)个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。

(4)企业法人分立,分立前民事活动该纠纷,分立后企业为共同诉讼人

(5)借用业务介绍信、合同专业章、盖章的空白合同书或银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人

(6)继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉,法院应通知所有继承人为共同诉讼人 (7)被代理人和代理人承担连带责任,为共同诉讼人。

(8)共有财产受到他人侵害、部分共有权人起诉,其他共有权人应当列为共同诉讼人。 (9)关于保证合同纠纷提起诉讼,保证人和债务人共同诉讼人。

全体同意才对全体发生效力,一人行为对全体有利即对全体发生效力。 【普通共同诉讼】:一方或双方当事人二人或以上,诉讼标的同一种类。人民法院认为可以合并审理并经当事人同意。可分之诉。 1、当事人一方或双方为二人以上。 2、诉讼标的为同意种类。 3、法院认为可合并审理 4、当事人同意合并审理

5、共同诉讼人只对自己实施的诉讼行为负责,其中任何一个共同诉讼人行为对其他共同诉

讼人不发生法律效力。

6、主张共通原则:一共同诉讼人的主张,不抵触其他共同诉讼人的行为时,主张对其他共同诉讼人有利,效力及于其他共同诉讼人。 【普通共同诉讼与必要共同诉讼区别】:

1、诉讼标的数量不同:必要一个诉讼标的;普通;两个以上性质相同的诉讼标的。 2、共同诉讼人与诉讼标的关系不同。必要:共同权义关系。普通:独立。 3、共同诉讼人之间关系:必要:不可分,及于全体。普通:对立。 4、是否必须合并审理。必要:必须。普通:当事人选择 5、裁判作出不同:必要:统一作出。普通:应当分别作出。 【诉讼代表人】:当事人一方或双方人数众多,由该群体中的一人或数人代表群体起诉或应诉,法院裁判对该群体所有成员均有约束力。 【代表人诉讼与共同诉讼】:

1、诉讼主体内涵不同。共同诉讼人2-10人,全体进行诉讼;代表人诉讼10人以上。 2、诉讼行为效力不同:必要共同诉讼,一人诉讼行为经全体承认,及于全体。普通共同诉讼,一人行为独立。代表人诉讼及于本人及全体。 3、裁判效力不同。法院裁判及于全体共同诉讼人;代表人诉讼约束力是本人及其他当事人。 【代表人诉讼与诉讼代理制度】:

1、产生根据不同。代表人诉讼,当事人推举,法院商定;诉讼代理人,法院规定,当事人委托。

2、诉讼标的利益关系不同。代表人诉讼,本身就是当事人。代理人,不是当事人,对标的无利害关系。

3、诉讼行为的后果不同。代表人诉讼,代表自己及其他当事人。代理人,以被代理人名义诉讼,其法律后果由被代理人承担。 4、参加诉讼目的不同。代表人诉讼,为了自己和其他当事人。诉讼代理人,被代理人利益。 【代表人诉讼意义】:

1、完善和发展了我国诉讼主体制度 2、充分体现了我国民诉两便原则。 【代表人诉讼种类】:

1、诉讼标的共同的代表人:具有共同诉讼标的的一方或双方当事人人数众多,由其推选代表人代表同方全体当事人进行诉讼,法院就本案判决对全体当事人发生效力。 2、诉讼标的非共同的代表人:具有批次牵连或同种类诉讼标的一方或双方当事人人数众多,由其推选人代表同方全体当事人进行诉讼,法院判决效力及于全体当事人。 (1)当事人人数确定的代表人诉讼:起诉时,人数已确定,形成诉讼集团。

(2)当事人人数不确定的代表人诉讼:起诉时,人数不确定的共同诉讼在法院登记权利的人种推选代表,由代表人以共同诉讼人的名义参加诉讼,实施诉讼行为。

其执行力给予本案当事人,未参加登记的权利人只有预决的效力,不能直接申请执行,但在诉讼期间内提出诉讼,认定其请求成立,给予经济考虑,可裁定适用已作出判决、裁定。 调解方式结案,对未参加登记的权利人在事后提起诉讼只具有认定事实和确定法律关系的拘束力,必须重新中作调解书。 【诉讼代表人的权能】:代表人的诉讼行为对其所代表的当事人的发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表当事人的同意。 【第三人】:对他人争议的诉讼标的有独立请求权,或虽没有独立请求权,但案件的处理结果与其法律上的利害关系而参加到他人已开始的诉讼中的人。 【第三人的特征】:

1、以自己名义进行诉讼;受法院裁判约束;诉讼行为在一定程度上影响诉讼法律关系的发生、改变或消灭。

2、必须在他人诉讼开始后,法院作出判决前参加诉讼。

3、对他人之间的诉讼标的,具有全部或部分独立请求权,或虽无独立请求权,但与案件处理结果有法律上的利害关系。

4、第三人参加诉讼目的,为了维护自己民事权益,并且以自己名义参加诉讼。 【有独立请求权的第三人】:当事人争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人。相当于原告的地位,以本诉的原告和被告作为被告。

1、对本诉当事人所争议的诉讼标的享有独立的实体权利请求。 2、所参加的诉讼正在进行

3、以起诉的方式参加诉讼,提交诉讼状或确有困难口头起诉。 【无独立请求权的第三人】:对原告、被告双方争议的诉讼标的灭有独立请求权,但案件处理结果可能与其有法律上的利害关系而参加诉讼的人。

1、诉讼地位:当事人地位。但受限,无权提出管辖权异议、无权承认和放弃诉讼请求。 2、参加诉讼根据: (1)主体有牵连 (2)权利义务有牵连

(3)法律事实或标的物有牵连 3、最高院具体规定:

(1)受诉法院对原告、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人,以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人,或者专属管辖案件的一方当事人,均不得作为无独立请求权的第三人通知参加诉讼。

(2)产品质量纠纷,对原告与被告以外的人,证据已证明其已经提供合同约定或符合法律规定的产品,或案件中当事人未在规定质量异议期内提出异议的,或作为收货方已经认可该产品质量的人,不得作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

(3)已经履行义务或依法取得一方当事人财产,并支付相应对价的原告、被告以外的人,不得作为无独立请求第三人通知参加诉讼。 4、无独立请求第三人参加诉讼程序问题:

(1)参加方式:自己申请、法院通知(本诉当事人向法院提出申请) (2)参诉时间:诉讼开始后,一审结束前。二审不应追加。 (3)无上诉权,一审判决其承担实体义务时,享有上诉权。 【无独立请求第三人与有独立请求第三人】:

1、参加诉讼根据不同。无:法律上利害关系;有:诉讼标的全部或部分独立请求权 2、诉讼地位不同:无:不是原告、也非被告;有:相当于原告地位。

3、享有权利不同:无:不享有实体处分权先关的诉讼权利;有:享有原告的权利。 4、参加方式不同:无:申请或法院通知;有:起诉 【诉讼代理人】:依照代理权,以当事人名义代为实施或接受诉讼行为,从而维护该当事人利益的诉讼参加人。

1、诉讼代理人具有诉讼行为能力

2、诉讼代理人在代理权限范围内进行诉讼活动 3、诉讼代理人必须以被代理人名义进行诉讼活动 4、诉讼代理的法律后果直接归属于被代理人

5、诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼。 6、诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人。

【诉讼代理人与辩护人区别】:

1、产生根据不同:代理人:法律规定、法院指定或当事人委托;辩护人:犯罪嫌疑人、被告人授权或法院指定。

2、服务对象不同:代理人:原告、被告和第三人;辩护人:公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人和刑事自诉案件被告人。

3、权限范围不同:法定、指定代理权限广泛;委托代理有限。辩护人:权利法定广泛,享有不为犯罪嫌疑人、被告人享有的权利。

4、诉讼地位不同:代理人:被代理人名义。辩护人:自己名义参加诉讼,中立性。

5、诉讼职责不同:代理人:最大限度维护被代理人合法权益;辩护人:以事实和法律为根据,对犯罪嫌疑人、被告人无罪或有罪、应减轻或免除刑事责任提出辩护材料和意见。 【法定诉讼代理人】:根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人。(全权代理)

1、代理权源于法律直接规定

2、法定诉讼代理人代理对象仅为无诉讼行为能力人。

3、法定诉讼代理人范围限于对当事人享有亲权和监护权的人 4、法定诉讼代理人的代理权是一项权利也是义务。 法定代理人与当事人地位相类似的诉讼地位,但不是实体权利的享有者和实体义务的承担者,不能直接以自己名义诉讼,诉讼的法律后果也不由其承担,而归属当事人。 法定诉讼代理人死亡或不能行使代理权,导致诉讼中止,不能终结诉讼。 【对法定诉讼代理人的指定】:

1、无诉讼行为能力的当事人有两个或以上法定代理人,但代理人之间相互推诿代理责任。 2、无诉讼行为能力的当事人事先没有确定监护人,或虽有监护人但监护人不能行使代理权,而其他具有监护资格的人对应由谁担任法定诉讼代理人不能协商。

3、不同于指定诉讼代理,指定诉讼代理在法定代理人之外的人中指定。 【法定诉讼代理权的取得和消灭】: 1、源于亲权或监护权

2、代理诉讼时,提交身份及监护证明,以便法院确认审查。 3、消灭:

(1)法定诉讼代理人死亡或丧失诉讼行为能力 (2)被代理当事人取得或恢复了诉讼行为能力 (3)法定诉讼代理人丧失了对当事人的侵权或监护 (4)被代理人的当事人死亡 【委托诉讼代理人】:接受当事人、法定代理人、诉讼代表人或法定代表人的授权委托,代为进行诉讼活动的人。

1、委托诉讼代理权的产生基于委托人授予代理权的意思表示。 2、诉讼代理的事项和代理权限一般由委托人自行决定 3、委托人和受托人都具有诉讼行为能力。 【委托诉讼代理人种类】: 1、律师

2、当事人近亲属:父母、配偶、子女、兄弟姐妹 3、有关社团或当事人所在单位推荐的人 4、经法院允许的其他公民

可委托1-2人,并写明代理事项和权限。 【委托诉讼代理人的权限】:


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