民事诉讼法自考复习资料(5)

2018-12-01 16:52

1、一般授权:仅享有纯程序性质的诉讼权利。申请回避、提出管辖权异议、申请新证人到场陈述案情、收集提哦那个证据、进行质证和辩论。

2、特别授权:委托诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或上诉,必须有委托人特别授权。只写明全权代理,视为一般授权。 【委托诉讼代理人诉讼地位】:

1、无绝对独立诉讼地位,不能成为独立诉讼主体 2、在其委托权限范围内,独立进行意思表示。

3、有权拒绝委托人无理要求,必要时可终止诉讼关系。

4、享有法律赋予诉讼代理人的固有权利:调查收集证据,查阅本案有关材料

5、法院在诉讼过程中,应对委托诉讼代理人实施的诉讼行为,不能通过向被代理人实施予以取代。

【委托诉讼代理权的取得、变更和消灭】

1、基于委托人授权而发生,法定书面形式进行

2、委托诉讼代理不得擅自进行转委托,明确授予转委托权限的除外。

3、在紧急情况下,委托诉讼代理人为了保护被代理人的利益而转委托他人代理诉讼,即使事先未经被代理人同意,也应承认其效力。

4、委托人与诉讼代理人协商可对诉讼代理权限进行变更,扩大、缩小或事项增减,时间延长缩短。并以书面告知法院,法院通知当事人。 5、消灭:

(1)诉讼代理人死亡或丧失诉讼行为能力 (2)委托人解除委托或者代理人辞去委托 (3)委托其届满

(4)诉讼结束,任务完成。

【离婚委托诉讼代理人特殊规定】: 1、调解是离婚案件的必经程序。 2、离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的意外,仍应出庭,确实困难无法出庭,向法院提交书面意见。 【民事诉讼证据】:能够证明民事案件真实情况的客观事实。 1、客观性(最本质、最基本特征) 2、关联性

3、合法性:按法定程序收集提供,符合法定条件与要求的客观事实。

(1)形式合法性:以法律规定的形式表现(书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录);诉讼证据必然符合法律对于证据形式的特定要求。

(2)程序的合法性:法定程序与调查、收集、提交的证明材料才能成为诉讼证据;证明材料转化为诉讼证据的程序符合法律规定。(法律规定的质证程序) 【本证与反证】:诉讼证据与证明责任的关系

1、本证:能够证明负证明责任的一方当事人主张的事实证据。 2、反证:能够否定负有证明责任一方当事人主张的事实证据。 3、原告和被告都可提出本证和反证。 4、反证目的削弱和动摇本证的证明力。

5、反证不同于证据反驳:当事人指出对方当事人提出的证据不真实、不合法或有待证实的事情没有关联性,不能作为认定事实的根据的诉讼活动。 (1)明确提供与调查证据的顺序。(负证明责任一方提出本证,不负证明责任一方提出反证,先调查本证)

(2)区分不同证据的证明力要求。 (3)方便法院作出裁判。 【原始证据和传来证据】:诉讼证据的来源

1、原始证据:直接来源于案件客观事实的证据。

2、传来证据:经过一定的中间环节、间接来源于案件事实的证据。 (1)有利于当事人收集与提供原始证据 (2)有利于明确证据的审查方法与标准。 【直接证据与间接证据】:诉讼证据与待证事实之间关系。 1、直接证据:能够单独地、直接地证明案件主要事实的证据。

2、间接证据:不能单独、直接地证明案件主要事实,但能和其他证据结合起来,共同证明和确定案件事实的证据。

(1)复杂,只能靠间接证据判断 (2)通过间接证据获取直接证据

(3)间接证据可以补充直接证据的效力。

(1)使用时必须保证每个间接证据本身真实可靠。

(2)间接证据必须有足够数量,使其形成完整、严密的证明体系,并合乎理性。 (3)间接证据所证明事实与案件本身有必然联系。 (4)间接证据间必须是协调一致

(5)必须综合分析,从正反两面分析。 【书证】:以书面文字、符号、图形等所记载的内容或表达的含义来证明民事案件事实的证据。

1、书证以思想内容来证明民事案件事实 2、书证直接证明民事案件的主要事实

3、书证较为准确客观,即使伪造也易于发现。 书证的分类:

1、处分性书证、报道性书证(内容不同) (1)处分性书证:记载一定民事法律行为及设立、变更或终止民事法律关系为内容的书证。合同书、遗嘱、委托授权书——直接证明权义关系。

(2)报道性书证:记载一定事实,但不以民事权利义务关系为内容的书证。医疗病例、私人书信。——说明争议事实,但无法直接证明。

2、特别书证和一般书证(形成是否经过特定程序和特定形式)

(1)特别书证:采取某种特定形式或履行特定手续、经过特定程序才能形成的书证。(土地使用权证、房产证、结婚证)

(2)一般书证:对形式、程序没有特定要求。(合同书、借据、日记)——证明力低于特别书证。

3、公书证和私书证(制作书证团体不同)

(1)公书证:国家机关、社会团体依职权制作的公文书(法院裁判文书、企业营业执照、房屋产权证)

(2)私书证:公民个人、企事业单位和其他企事业单位和其他不具有公权力的机构制作的文书(合同书、信件) 【物证】:以物品的形状、质量、规格、痕迹等外部特征和物质属性证明民事案件事实的证据。

1、可靠性强 2、稳定性强

3、直观性强

4、需要结合说明发挥作用。 【物证与书证的区别】:

1、证明方法不同:物证外部属性、书证思想内容证明。

2、构成要件不同:物证没有特殊要求。书证的形式、制作手续法律会有特殊规定。 【视听资料】:利用录音、录像以及计算机储存的数据、资料证明民事案件事实的证据,包括录音录像资料、电脑储存资料、电视监视资料。 1、信息量大,内容丰富 2、生动逼真,易于保存

3、具有较大准确性和真实性 【证人证言】:证人:了解案件事实,并出庭作证或向法院提供证词的人。证人将其了解的案件事实向法院所作的陈述或经法院同意提供的书面证言。 1、客观性 2、可信性

3、证人的不可替代性

凡知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。

一般在法庭上通过口述的方式,并接受当事人的质询和法院询问,证人确有困难不能出庭,经法院许可,可提交书面证言或视听资料或通过双向视听传输技术手段作证。 不能正确表达意志的人,不能作为证人。 待证事实与其年龄、智力或精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可作为证人。聋哑人以其自己的方式作证。 【当事人陈述】:当事人就案件事实向法院所作的叙述。 1、两面性:当事人了解最清楚;但会作有利的自己的叙述。 【鉴定结论】:鉴定人用自己的专门知识和技能,根据所提供的案件材料,对案件中专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出书面结论。 1、权威性 2、专门性 3、客观性 【勘验笔录】:法院指派的人员对与有争议有关现场、物品进行勘测、调查、检验时,对勘验过程和结果所作的客观记录。 1、制作主体特殊性。 2、内容客观性

3、制作时间特殊性:除诉前证据保全制作的勘验笔录外,其他都是在诉讼程序开始后才制作的。

4、程序的法定性:看眼人员必须依法定程序,出示证件、邀请或通知有关人员到场,由有管人员签字盖章。制作勘验笔录,必须在法庭出示或宣读,当事人及其诉讼代理人有权对有关情况提出意见,并要求重新勘验。 【证明对象】:证明主体运用证据予以证明的与案件有关的事实。 1、该事实对与正确处理诉讼具有法律意义。 2、双方当事人对该事实存在争议 3、该事实不属于免于证明的事实。 【证明对象范围】:

1、民事实体法实施:权义关系。 2、程序法事实。

3、证据事实:证明证据是否自身真实。 4、外国法和地方性法规、习惯。 【免予证明的事实】:

1、众所周知的事实:在一定地域范围内公众普遍了解的。 2、自然规律及定理

3、推定的事实:根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则,能够推定出另一事实。 4、预决的事实:已为法院或仲裁机构发生法律效力的裁判或裁决所确认的事实。 5、已为有效公证文书证明的事实。

6、自认的事实:一方当事人承认对方当事人主张的对自己不利的事实。 (1)明确表示承认

(2)不表示,审判人员充分说明讯问后,仍不表示。

(3)自认不同于对诉讼请求的承认,自认是认案件事实,诉讼请求承认是对诉讼请求。 【证明责任】:作为裁判基础的法律事实要件在诉讼中处于真伪不明状态时,负有证实该法律要件事实的一方当事人承受不利的裁判后果的风险。 (1)是案件事实真伪不明时的一种裁判机制 (2)当事人一种风险负担。

(3)证明责任只能由一方当事人负担。 【证明责任与提供证据责任】:

1、承担责任原因不同。证明责任:承担不利裁判后果。证据提供:说服法官的必要性。 2、责任转移不同。

3、能否预先分配不同。证据提供不能预先分配 4、能否有双方当事人负担不同。证据提供双方负担 【证明责任分配】:按一定标准,将法律要件事实真伪不明时承受不利的裁判后果的风险,预先在当事人间进行分配。(民事诉讼证据制度的核心问题) 1、法律要件说 2、分配标准

(1)主张权利或法律关系存在的当事人,对产生权利或法律关系的特别要件事实负证明责任。否认该权利或法律关系存在的对方当事人,就欠缺一般要件事实,即阻碍权利或法律关系发生的实施,负证明责任。

(2)主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人,就存在变更或消灭的特别要件事实,负证明责任。否认的对方当事人,就欠缺一般要件事实负证明责任。 【责任分配规则】:

1、一般规则:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的实施或反驳对方诉讼请求所依据的实施负有证明责任。没有证据或证据不足时,由负有举证责任的当事人承担不利后果。 2、合同纠纷和劳动争议案件:

(1)主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任 (2)对履行争议的,负有履行义务的当事人举证。 (3)代理权争议的,主张有代理权的一方当事人举证。 (4)劳动争议纠纷,用人单位负有举证责任。

3、法院更具公平和诚实信用原则确定证明责任的分配。 4、特殊规则:

(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位和个人提供证明。

(2)高危作业致人损害的侵权责任,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担责任。

(3)因环境污染引起损害赔偿,由加害人就法律规定免责事由及其行为与损害结果间不存在因果关系证明。

(4)因建筑物或其他设施以及建筑物上搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或管理人对其无过错承担证明责任。

(5)饲养动物致人损害侵权诉讼,由动物饲养人、管理人就受害人或第三人有过错承担证明责任。

(6)缺陷产品致人损害,由产品生生产者就法律规定免责事由负证明责任。 (7)共同危险行为致人损害,就行为与损害结果间不存在因果关系证明。

(8)医疗行为侵权,由医疗机构就医疗行为与损害结果间不存在因果关系及不存在医疗过错负证明责任。 【证据的收集】:当事人及其诉讼代理人和人民法院审判人员根据法定程序,运用科学方法,查找、采集能够证明案件真实情况的客观事实的诉讼活动。 1、当事人及其诉讼代理人收集证据,最主要 2、人民法院调查收集证据:

(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。只有经当事人及其诉讼代理人申请,人民法院才能调查收集,当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,最迟不得迟于举证期限届满7日,并应当向受诉法院递交书面申请。

[1]申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料。 [2]涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料

[3]当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

(2)法院认为审理案件需要收集证据。不经当事人申请,法院依职权调查。 [1]涉及可能有损国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实。

[2]涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。 【证据的提供】:当事人将所收集的证据提交给受诉法院的活动。 1、当事人应当在一定期限内向人民法院提交证据材料。 2、期限内不提交,视为放弃。

3、当事人逾期提交证据材料,人民法院审理时不组织质证,但对方当事人同意质证外。 4、当事人应当提供证据的时间为举证期限,举证时限制度。 【举证期限】:

1、当事人协商确定并经人民法院认可。

2、人民法院制定。指定期限不少于30日,从收到受理通知书和应诉通知书次日计算。 3、当事人变更诉讼请求,人民法院应当重新指定举证期限。 【证据保全】:证据可能灭失或以后难以取得的情况下,法院根据利害关系人、诉讼参加人的申请,依职权决定对证据加以收集调查、固定保存的活动。 程序:

1、依申请的证据保全程序。 (1)起诉前或开庭审理后。 (2)利害关系人可申请 2、依职权的证据保全

(1)作出证据保全裁定后,采取证据保全措施。 方法:

(1)证人证言、当事人陈述:笔录或录音

(2)物证:勘验笔录、拍照、录像、绘画、复制或扣押原物 (3)书证:扣押、制作副本、节录本


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