民事诉讼法自考复习资料(6)

2018-12-01 16:52

(4)视听资料:录像、录音、计算机储存 【证据的审查与判断】:法院依照法定程序对当事人提供、法院调查收集的证明材料进行审查核实和分析研究,以鉴别其真实性、关联性、合法性、证明力的诉讼活动。 【质证】:法官的主持下,双方当事人就证明材料的客观性、关联性、合法性及其证明力有无与大小进行质疑、说明、对质与辩驳的诉讼活动。(不可或缺的环节) 1、主体:原告、被告、诉讼第三人;法官是支持者 2、客体:证明材料 3、方式:

(1)公开质证、秘密质证

(2)出示证据与提出质疑或反驳:一证一质、一组一质或其他。

4、书证、物证、视听材料,当事人有权要求出示证据的原件或原物,除外: (1)出示原件或原物确有困难并经法院批准出示复制件。 (2)原件或原物已不存在。

5、证人证言质证,证人出庭作证,接受问询。确有困难不能出庭,经人民法院可批准提交书面证言或双向视听传输技术。

6、鉴定结论质证,鉴定人应当出庭接受当事人质询,确因特殊原因无法出庭,书面答复当事人。

5、顺序:原告、被告、第三人。 【证据审查与判断的原则方法】: 1、逐项审查与判断 2、综合审查与判断

3、下列证据不能单独认定:

(1)未成年人所作与其年龄与智力不符的证言

(2)与一方当事人或代理人有利害关系的证人出具的证言 (3)存有疑点的视听资料

(4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品 (5)无正当理由未出庭作证的证人证言

4、一方当事人提出证据,对方有异议,但没有足够反驳的相反证据,法院认定其证明力: (1)书证原件或与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本。 (2)物证原件或与物证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本。

(3)有其他证据佐证并以合法手段取得、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件。

(4)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场勘验笔录。 5、证明力原则:

(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证证明力大于其他书证。

(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证证明力大于其他书证、视听资料、证人证言

(3)原始证据证明力大于一般传来证据 (4)直接证据证明力大于一般间接证据

(5)证人提供的对与其亲属或其他密切联系的当事人有利的证言,证明力小于其他证人证言。

【证明标准】:在诉讼中负有证明责任的主体对案件事实加以证明所要达到的程度。 1、证明标准是当事人提供证据的调节阀。 2、是法官认定事实的行为规范。

具体要求:

1、据以定案的各种证据已经查证属实 2、案件事实均有必要的证据加以证明

3、证据之间、证据与案件事实之间的矛盾以合理排除 4、根据证据能得出唯一结论,排除其他可能性。 高度盖然性 【期间】:法院、当事人和其他诉讼参与人各自实施或完成诉讼行为所必须遵守的期限。 【期间和期日】:

1、期间是从某一期日到另一期日的时间阶段。期日是一点。

2、期间是诉讼参加人或法院单独为某种诉讼行为的期限。期日是诉讼参与人和法院会和在一起为诉讼行为的时间。

3、期间有法定和指定之分;期日只有指定

4、期间有不变和可变之分,期日可由法院根据具体情况变更 5、期间有始期和终期,期日之规定开始时间 【期间种类】:

1、法律规定,法院指定:

(1)法定期间:立案期间、管辖异议期间、上诉期间、申请再审期间、申请执行期间。(不得随意变更)

(2)指定期间:法院根据案件的具体情况依职权指定期间。 2、随意变动:

(1)不变期间:经法律规定,非有法定情形,不得变更。

(2)可变期间:法院根据当事人的申请或依职权变更原定期间。 【期间计算】:

1、单位:时、日、月、年 2、计算方法:

(1)期间开始的时和日不计算在期间内。 (2)期间届满的最后一日是节假日,以节假日后的第一日为期间。(国家统一规定的节假日) (3)期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。(邮戳为准) 【期间耽误】:当事人后其他诉讼参与人在法定或指定的期间内,没有完成相应的诉讼行为。 1、一般耽误丧失权利。

2、当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限,在障碍消除后10日内,可申请顺延期限,是否批准,由法院决定。一般将实际耽误的不足。 【送达】:法院按照法定程序方式,将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。 1、法院向当事人及其诉讼参与人实施的诉讼行为 2、送达是法院在诉讼过程中实施的行为 3、送达的内容是各种诉讼文书

4、送达必须严格按照法定程序和方式进行,否则无效。 【直接送达】:法院派专人将诉讼文书直接交给受送达人。能直接送达,采取直接送达方式。 1、将诉讼文书直接送交给送达人本人

2、受送达人是公民,本人不在时,将诉讼文书交其同住成年家属签收。

3、受送达人是法人或其他组织,将诉讼文书交由法人的法定代表人,其他组织的主要负责人办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收。

4、受送达人有诉讼代理人的,可将诉讼文书交给诉讼代理人签收。 5、受送达人已向法院指定代收人的,送交代收人签收。

注意:

1、直接送达由法院指派本院工作人员进行,不得委托他人代为送达。 2、直接送达时应依将诉讼文书直接交给受送达人本人为原则。

3、在某些家庭纠纷或离婚案件中,受送达人不在,不宜由对方当事人或在该纠纷中与受送达人处于对立关系的同住成年家属签收。

4、送达调解书,当事人拒收,视为调解协议不成立。 【留置送达】:受送达人或其同住成年家属拒绝签收诉讼文书时,送达人依法将诉讼文书留在受送达人的住所。

1、受送达人或其同住成年家属拒绝接收诉讼文书时,送达人应邀请有关基层组织或其所在单位代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章,然后将诉讼文书留在受送达人住所,即发生送达的法律效力。

2、如果基层单位或单位代表及其他见证人,不愿在送达回证上签字或盖章,由送达人在送达回证上记明。

3、调解协议不应用留置送达的方式。

4、受送达人制定诉讼代理人代收,向诉讼代理人送达时,适用留置送达。 【委托送达】:法院直接送达诉讼文书有困难,委托受送达人所在地法院代为送交诉讼文书的送达方式。

1、委托法院应出具委托函,并附需要送达的诉讼文书和送达回证,以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。 【邮寄送达】:法院通过邮局将诉讼文书挂号寄交受送达人的送达方式。 1、应附送达回证。

2、挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致,或送达回证没有寄回,以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。 【转交送达】:法院将诉讼文书送交受送达人所在单位代收后,再由该单位转交给受送达人的送达方式。

1、受送达人为军人,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。 2、受送达人被监禁,通过所在监所或劳动改造单位转交。 3、受送达人是被劳动教养,通过其劳动教养单位转交。

4、转交机关收到后,立即交受送达人签收,回证上签收日期,为送达日期。 【公告送达】:法院已张贴公告、登报的方式,将需送达的诉讼文书公之于众,经过法定期间,视为送达。

1、受送达人下落不明或其他方式无法送达。 2、公告之日起,60日,即为送达。

3、公告送达起诉状或上诉状副本,应说明起诉或上诉要点,受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果。

4、公告送达判决书、裁定书,应说裁判的主要内容,属于一审的,应说明上诉权利、上诉期限和上诉法院。

5、公告送达传票,应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果。 6、公告送达不需要送达回证。 【送达效力】: 1、程序上 2、实体上 【法院调解】:民事诉讼中,双方当事人在法院审判人员的主持和协调下,就民事争议自愿协商,达成协议,从而解决纠纷的活动。

1、法院审判活动和当事人诉讼活动相结合(与诉讼外调解的区别) 2、审判制度:生效调解书

3、遵循当事人意愿,自愿进行调解,当事人行使处分权。 【调解制度的发展】: 1、马锡五审判方式

2、1956调查研究,就地解决,调解为主

3、1964依靠群众,调查研究,就地解决,调解为主 4、1982着重调解原则 5、1991合法、资源

6、2007调解优先,调判结合 【调解制度的特征】:

1、法院审判人员主持下依法进行

2、调解贯穿于法院审判全过程(一审、二审、再审,判决前,均可调解)(答辩期届满前,可进行调解)

3、有较高的法律效力。双方签收后,等同于判决。 【法院调解原则】:

1、当事人自愿原则:程序和实体上的资源

2、合法原则:程序上调解后动合法;调解协议内容不违反法律规定。(并非全部符合国家法律,只要不违法即可,这是与判决的区别) 【调解的程序】: 1、调解的开始:

(1)当事人提出申请开始

(2)法院征得当事人同意后主动依职权调解而开始:人民法院受理案件后,经审查,认为法律关系明确、事实清楚,在征得双方当事人同意后,径行调解。 (3)如果当事人不愿调解,法院应当及时判决。 (4)离婚案件,法院应当进行调解。

(5)法院对受理一审、二审、再审民事案件,可在答辩期满后裁判作出前进行调解。 (6)对可能通过调解解决的民事案件,法院应当进行调解。

(7)特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序、婚姻关系、身份关系确认案件以及其他性质案件,不能调解的,不予调解。 2、调解的进行:

(1)审判人员主持下,可以合议庭共同,也可合议庭一个审判员主持。简易程序,独任审判员主持。

(2)调解可就地进行,用简便方式通知当事人、证人到庭。 (3)请进来、送出去

(4)调解前告知当事人主持调解人员和书记员姓名以及是否申请回避等诉讼权利和诉讼义务

(5)答辩期满前调解,适用普通程序15日内,适用简易程序7日内,未达成调解协议,经当事人同意,可继续调解,延长的调解期间不计入审限。 (6)自行提出调解方案或主持人提出调解方案供参考。 (7)申请不公开调解的,法院准许。

(8)当事人不能出庭调解的,经特别授权,由委托代理人参加调解,达成调解协议,由委托人签名

(9)离婚案件当事人确无法出庭的,书面意见。无民事行为能力人离婚案件,法定代理人

诉讼。

(10)诉讼过程中自行达成和解协议的,法院可依据和解协议制作调解书。但不能按照制作判决书。

(11)当事人申请庭外和解时间,不计入审限。 3、调解的终了:

(1)当事人达成调解协议而结束。调解协议有法律效力,但不可上诉。 (2)调解不成,未达成调解协议而结束。继续审理并及时做出判决。 【调解协议】:法院的主持与调解下,民事争议双方当事人就他们之间争议及有关权利义务分配所达成的协议。

1、超出诉讼请求的,法院准许

2、约定不履行协议,承担民事责任的,法院准许 3、约定不履行协议,法院裁判的,法院不准许。

4、约定一方提供担保人或案外人同意为当事人提供担保的,法院准许。并在调解书中列明担保人,并送交担保人,担保人拒收调解书,不影响效力。

5、侵害国家、社会利益;侵害案外人利益;违背当事人真实意志;违法、行政法规禁止性规定的,法院不准许。 【调解书】:法院制作,以调解协议为主要内容的法律文书。 1、调解达成协议,法院应当制作调解书。

2、写明诉讼请求、案件事实和调解结果,由审判人员、书记员署名,法院印章,送达双方当事人。

3、调解书内容:

(1)诉讼请求:实体请求。反诉也应写明 (2)案件事实

(3)调解结果:包括诉讼费用负担。 4、不制作调解书内容: (1)调解和好的离婚案件 (2)调解维持收养关系的案件 (3)能够即时履行的案件

(4)其他不需要制作调解书的案件。 5、调解书要求制作的,应当制作。

6、调解书应当送达本人,本人因故不能签收,由其指定代收人签收。 7、不能当庭送达双方当事人的调解书,自收到调解书为生效日期。

8、无独立请求权的第三人参加诉讼的案件,调解时需要确定第三人承担义务,经第三人同意,调解书一样送达第三人,第三人在送达前反悔,整个调解书不生效,法院即时判决。 【当事人自行和解】:在诉讼过程中,自行达成协议,解决纠纷的诉讼活动。 1、审判程序中和解 2、执行程序中和解 【财产保全】:为了保证将来生效判决能够得以执行,法院在受理案件前或诉讼过程中,根据利害关系人或当事人的申请,或依照职权对当事人的有关财产依法采取强制性保护措施的制度。

【诉讼中财产保全】:诉讼程序开始之后,终结之前,法院根据当事人的申请或主动依职权对当事人的财产或争议标的物所采取的强制性保护措施。 (1)当事人不服一审判决提出上诉案件,在二审法院接到报送案件前,当事人转移、隐匿、出卖或毁损财产的行为,必须采取财产保全措施的,由一审法院依当事人申请或依职权采取。


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