2012年中级经济法笔记
上市公司收购后事项的处理 ★★★ 1.收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的（公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上），该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易。其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。 2.在上市公司收购中，收购人持有的被收购上市公司的股票，在收购行为完成后的“12个月”内不得转让。 3.收购行为完成后，收购人应当在15日内将收购情况报告中国证监会和证券交易所，并予公告。 法律责任［新增］：★★ 1.违反《证券法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款，罚金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任。 2.虚假陈述 （1）发行人，上市公司在信息批露中有虚假记载，误导性陈述或者重大遗漏，致命投资者在证券交易中遭受损失的： 连带责任： 高管→能够证明自己没有过错的除外 控股→过错 中介机构→能够证明自己没有过错的除外 （2）虚假陈述证券民事赔偿案件的被告（虚假陈述行为人） ①发起人，控股股东等实际控制人。 ②发行人或者上市公司。 ③证券承销商。 ④证券上市推荐人。 ⑤会计师事务所，律师事务所，资产评估机构等专业中介服务机构。 ⑥上述第2.3.4项所涉及单位中负有责任的董事，监事，经理等高级管理人员以及第5项中的直接责任。 ⑦其他作出虚假陈述的机构或者自然人。 （3）诉讼时效期间的起算，根据不同情况分别起算： ① 中国证监会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日。 ② 财政部，其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日。 ③虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。 注意：如果有两个以上行政处罚，或有前有后的，以最先做出的行政处罚决定公告之日或者刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日。 （4）人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复方或者提起行政诉讼的，可以“中止审理”，人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，有关行政处罚被撤销的，应当裁定“终结诉讼”。 3.证券市场禁入被中国证监会采取证券市场禁入措施的人员，在禁入期间内，除不得继续在原机构从事证券业务或者担任原上市公司董事，措施 4.股东权利限制责任 监事，高级管理人员职务外，也不得在其他任何机构中从事证券业务或担任其他上市公司董事，监事，高级管理人员职务。 收购人未按照规定履行上市公司收购的公告，发出收购要约，报关上市公司收购报告书等义务或擅自变更收购要约的，在改正前，其持有或通过协议，其他安排与他人共同持有被收购上市公司股份超过30%的部份不得行使表决权。 5.“老鼠仓”条证券交易所，期货交易所，证券公司，期货经纪公司，基金管理公司，商业银行，保险公司等金融机构的从业人员以及有款 关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券，期货交易活动，或者明示，暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
第五章 合同法律制度
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合同法律制度概述： 《合同法》的调整范围 1. 平等主体之间的民事关系。 2. 法人，其他组织之间的经济合同关系，如买卖，租赁，借贷，赠与等。 3. 在政府机关参与的合同中，政府机关作为平等的主体与对方签订合同时适用的规定。 注意下列二项不属于《合同法》的调整范围： 1. 涉及婚姻，收养，监护等有关身份有关系的协议。 2. 用人单位和劳动者之间建立劳动关系，订立，履行，变更，解除或者终止劳动合同，适用《劳动合同法》。 《合同法》的基本原则 1. 平等原则 2. 自愿原则 3. 公平原则 4. 诚实信用原则 5. 遵守法律，不得损害社会公共利益原则 6. 严守合同原则：依法成立的的合同双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。（双方协调一致才可以变更）----------这句话，做综合题的时候会用到。 合同的订立： 格式条款 提供格式条款一应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并有提示说明的义务，应当采取合理的方式提醒对方注导致对方没有注意免除或限制其责任的条款，对方当事人可以向人民法院申请撤销该格式条款，不能说无效，如果不撤销就是有效的。 格式条款的无效 自始就是无效的。 1. 提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效。 2. 格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时无效（损害社会公共利益的格式条款无效，违反法律的强制性规定的格式条款无效，以合法形式掩盖非法目的的格式条款无效）。 3. 格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时无效（造成对方人身伤害的免责条款无效，因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。） 对格式条款的解释 合同订立的方式 （简，综） 要约 1. 对格式条款有两种以上解释的，怕当事人钻空子，谁提供的，作出不利于提供一方的解释。 2. 格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 1.应具备的条件 （1）内容具体明确的，对方一点头，这个合同就可以履行了的。内容不明确的是要约邀请。 （2）必须是特定人所为的意思表示，发出要约的人必须是特定的人。 （3）要约必须向相对人发出。相对人是特定人，非特定人都行，如在电视上做广告，不用征对谁。 （4）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 注意： （1）要约是一种法律行为，具有法律约束力（如果对方接受要约，合同成立），而要约邀请没有法律约束力。 （2）寄送的价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书属于要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 2.生效时间 要约“到达”受要约人时生效。注意：不管是要约还是承诺都是“到达”时生效。 （1）收件人指定特定系统接收数据电文的，进入该特定系统的时间，视为到达时间。未指定特定系统的，进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 （2）要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或者代理人）手中，要约只要送达到受要约人通常的地址，住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。跟何时拆开无关。 （3）即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容，要约也不生效。 方的义务［新增］ 意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。如果提供格式条款的一方违反上述规定， 37
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3.要约的撤回 4.要约的撤销 根本不让生效 要约在发出后，生效前，要约人可以撤回要约，即先到或同时到。 注意：由于“承诺生效时合同成立”，因此，承诺可以撤回，但不能撤销。 让生效的东西再失效 在要约生效后，受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销： （1）要约人确定了承诺期限。 （2）要约人以其他形式明示要约不得撤销。 （3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。 注意：必须同时满足两个条件： （1）受要约人有理由认为要约不可撤销。（2）受要约人已经为发行合同做了准备工作。 5.要约的失效 （1）拒绝要约的通知到达要约人。 （2）要约人依法撤销要约，让生效的东西再失效。 （3）承诺期限满受要约人未作出承诺。 （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 承诺 期限 （1）承诺期限的起算 ①要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。 ②要约以电话，传真作出的，承诺期限自要约“到达”受要约人开始计算。 （2）受要约人发出承诺的时间 ①受要约人超过承诺期限发出承诺的，一般情况下，为新要约。但要约人同意的，原要约有效。 ②受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，一般情况，承诺有效。要约人反对的，无效，为新要约，不反对的，承诺有效。 内容 （1）受要约人对要约的内容作出“实质性变更”的，视为新要约。 （2）受要约人对要约的内容作出“非实质性变更”的，一般情况下，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。但要约人反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的，为无效。 注意：承诺可以撤回，不能撤销。要约可以撤回，也可以撤销。 实际履行原则 1. 按照法律，行政法规规定或者合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。 2. 合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。注意：盖章时间有前后的，以最后一个盖章时间为合同成立。 合同的效力： 合同的生效 1. 一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。注意：合同自承诺生效时成立。 2. 附条件，附期限的合同（特殊情况下）： （1） （2） 无效合同 附生效条件的合同，自条件成就时生效。（有可能发生，也有可能不发生）。如结婚之日怎么怎么滴。 附生效期限的合同，自期限届至时生效。（期限可以是确定的，也可以是不确定的）。如死亡之日怎么怎么滴。 （1）一方胁迫，欺诈的，损害国家利益的。注意：不损害国家利益的，属于可撤销合同。 （2）恶意串通，损害国家，集体或者第三人利益（双方恶意）。 （3）以合法形式掩盖非法目的。 （4）损害社会公共利益。 （5）违反“法律，行政法规”的强制性规定。注意：不包括地方性法规，行政规章。 （6）无民事行为能力人订立的合同。 1.哪些是无效的合同 38
注意：当事人超越经营范围的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营，特许经营以及法律，行政法规禁止经营规定的除外。 2.部份无效合同 不影响其他部份的 （1）约定了免除或者限制当事人因故意或者重大过失而应承担责任的条款。 （2）约定了免除或者限制人身伤害责任的条款。 （3）约定了违法的违约责任或者解决争议的方式。 （4）约定了免除或者限制法律禁止免除或者限制的责任条款。 3.免责条款的无效 可撤销合同 （1）造成对方人身伤害的。 （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 可以撤销，也可以不撤销。本质是有效的，只是意思表示不真实。 1.哪些是可撤销的合同 （1）重大误解 （2）显失公平 （3）一方以胁迫，欺诈的手段或者乘人这危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 2.撤销请求权 3.撤销的效力 4.撤销权的时效 （1）重大误解，显失公平：双方当事人都可以请求变更或撤销合同。 （2）胁迫，欺诈：只有受损害方才可以行使撤销请求权。 在未撤销前是有效的，但被撤销后，视同无效合同，自合同“成立”之日起无效。 注意：不是撤销之日起无效。 （1）具有撤销权的当事人自“知道”撤销事由之日起1年内没有行使的，撤销权消灭。 （2）具有撤销权的当事人放弃撤销权的，撤销权消灭。 效力待定合同 限制民事行为能力人订立的合同 1.效力待定 限制民事行为能力人独立订立的与其年龄，智力，精神状况不相适应的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。 （1）相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。即为有效合同。 （2）合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。 2.直接有效 无权代理 1.本人的追认权 2.相对人的催告权和撤销权 纯获利益的合同或者与其年龄，智力，精神健康状况相适应而订立的合同，直接有效，不必经法定代理人的追认。 没有代理权，超越代理权或者代理权终止的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 （1）催告权：相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 （2）合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。 注意，撤销权行使的条件： （1）只有“善意相对人”才可以行使撤销权，恶意的，不能行使撤销权。 （2）撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前，如已行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人不能行使撤销权。 提示：只有“善意”相对人才可以行使撤销权。相对人无论是否“善意”，均可行使催告权。 无权处分 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 合同的履行：
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债务的抵充顺对同一债权人数项债先看有没约定，没约定的按下列顺序。出发点：保护债权人的利益 序 务并存时的抵充顺序 1. 先抵已到期，再抵未到期。 2. 几项债务均到期的，先抵未担保，再抵已担保。 3. 担保数额相同的，先抵负担重的，再抵负担轻的。 4. 负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。 5. 到期时间相同的，按比例抵充。 主债务，利息，费用 先看有没约定，没约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： 的抵充顺序 1. 实现债权的有关费用。如评估费，拍卖费。 2. 利息 3. 主债务 约定不明的处合同生效后，当事人就质量，价款，履行地点，履行费用等内容没有约定或者约定不明确的： 理 1. 总原则：可以协议补充→达不成的，按合同有关条款或交易习惯确定。 2. 具体规则： （1）质量要求不明确的，按国家标准，行业标准履行。没有的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。 （2）价款或者报酬不明确的，按照“订立合同时”“履行地”的市场价格履行。 （3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行。交付不动产的，在不动产所在地履行。其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （4）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担，即谁发货谁承担运费。 涉及第三人的1. 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人（不合同 是第三人）向债权人承担违约责任。 2. 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。 注意：第三人不是合同的当事人，违约责任时应“由债务人向债权人承担，与第三人无关。 抗辩权 1.同时履行抗辩权 2.后履行抗辩权 3.不安抗辩权 即一手交钱一手交货 是指在双务合同中，应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行时，享有不履行或部份履行的权利。 合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。 （1）中止履行，暂停的意思，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有列情况这一的，可以行使不按抗辩权，中止合同履行： ①经营状况严重恶化 ②转移财产，抽逃资金，以逃避债务 ③丧失商业供应商 ④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 （2）解除合同 当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行。如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同（法定解除），请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 保全措施 代位权 三角债的问题，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 1.怠于行使到期债权（消级行为）：债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式“向次债务人主张其享有的”具有金钱给付内容“的到期债权。 注意：只有债务人对次债务人享有的“具有金钱给付内容”的到期债权才可以行使代位权。 2.专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系，抚养关系，赡养关系，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬，退休金，养老金，抚恤金，安置费，人寿保险，人身伤害赔偿请求权等权利。 40