动漫形象著作权侵权损害赔偿数额的确定
发布时间：2016-2-2 （作者：陈志兴 北京知识产权法院）
动漫产业是文化创意产业的重要类型。动漫产业的赢利关键在于衍生商品，但其基础却为动漫形象。在动漫产业发展的同时，动漫形象的盗版侵权现象泛滥成灾，涉动漫形象的著作权侵权纠纷亦随之增多。根本上讲，对动漫形象权利人的救济效果取决于侵权赔偿数额的确定。对动漫产业而言，收取动漫形象的授权许可使用费是惯常且重要的赢利方式。为此，动漫形象在正常市场交易情形下的许可使用费理应作为损害赔偿数额的确定依据，或为实际损失，或为法定参照。在确定销售商的损害赔偿责任有无、大小时，也应结合动漫形象的知名程度、销售商的审查能力等作出综合判断。
引言
动漫产业被誉为“21世纪的朝阳产业”。在美国、日本等发达国家，动漫产业已经成为其重要经济支柱。2006年，财政部等10部委联合发布《关于推动我国动漫产业发展的若干意见》，自此，我国动漫产业步入快速发展阶段。2010年，我国动漫产业产值达480亿元，比2009年增长27.8%；2011年达621.72亿元，较2010年增长32.04%。
动漫产业的赢利关键在于衍生商品，但其基础却为动漫形象。随着动漫产业在我国的发展，涉动漫形象的著作权侵权纠纷案件亦呈增长之势。近年来，各地法院公布的“知识产权十大典型案例”[1]及最高人民法院公布的“知识产权司法保护50件典型案例”[2]中均可见
该类案件的踪影。2011年，最高人民法院出台指导意见，强调要深入研究和大力加强文化创意、数字出版、移动多媒体、动漫游戏、软件、数据库等战略性新兴文化产业的著作权保护，培育新型文化业态，扩展文化产业发展新领域，培育国民经济新的增长点，提升我国整体文化实力和竞争力。[3]
和其他知识产权案件类型一样，涉动漫形象著作权侵权纠纷案件中的损害赔偿问题也是困扰涉诉当事人及法院的重大难题。此外，因动漫形象及动漫产业的特点，动漫形象著作权侵权纠纷案中的损害赔偿问题也有其特殊之处，尤其体现为赔偿数额的确定依据及销售商的损害赔偿责任。缘此，笔者以动漫形象著作权侵权纠纷案中的典型形式——动漫形象的商业性使用为研究对象，结合动漫形象著作权侵权纠纷案件审理实践，探讨其损害赔偿数额的确定问题。[4]
一、“十二生肖”卡通造型著作权侵权纠纷案[5]引发的思考
（一）案情概要及法院判决
复旦开圆文化信息（上海）有限公司（简称复旦开圆公司）经受让取得开圆“十二生肖”卡通造型的著作权。复旦开圆公司为使用并推广“十二生肖”卡通造型，将其使用在电视动画、图书、书包、笔记簿、趣味贴纸、少儿期刊、动画音乐等方面，同时通过网站及报刊媒体进行了宣传。
2001年2月14日，复旦开圆公司与上海祥顺纺织饰品有限公司（简称上海祥顺公司）
签订“十二生肖”卡通造型许可使用合同，约定由复旦开圆公司授权上海祥顺公司使用“十二生肖”卡通造型。合同有效期至2002年5月31日止，若合同有效期不再延长，上海祥顺公司可在合同期满之后享有三个月的宽限期即至2002年8月31日，使用费第一年为12250元。
2006年、2007年，上海祥顺公司与联华超市股份有限公司签订《委托销售协议》，约定该协议限于联华超市股份有限公司的所属及关联企业世纪联华大卖场，简称世纪联华；世纪联华部分或全部门店销售上海祥顺公司提供的商品，上海祥顺公司保证商品没有侵犯任何第三方的商标权、专利权等知识产权。
2007年，复旦开圆公司于上海世纪联华超市卢湾有限公司（简称世纪联华公司）购买了飞利猫小抱枕数只（两款）。该两款飞利猫小抱枕共印有“十二生肖”中的“心奇鼠”、“精灵兔”、“活力马”、“乖乖羊”、“爱心狗”5个卡通造型图案，且该5个卡通造型图案与复旦开圆公司在宣传推广中所使用的卡通造型一致。
复旦开圆公司将上海祥顺公司、世纪联华公司诉至法院，请求法院判令：1、两被告停止侵权；2、两被告连带赔偿复旦开圆公司经济损失及合理费用124017.54元；3、两被告登报赔礼道歉以消除影响。
一审法院经审理，判决支持复旦开圆公司的第一项诉讼请求，并认为复旦开圆公司对其主张的赔偿损失数额未提供其所受损失及上海祥顺公司获利的证据，故综合考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果、侵权人的主观过错程度以及调查取证费用支出的合理性等酌情予以确定，判决上海祥顺公司赔偿复旦开圆公司经济损失及合理费用18000元。
复旦开圆公司不服一审判决，提起上诉，认为其在一审时已提供了充分的证据证明其损失情况，一审法院并未据此认定赔偿数额，追究上海祥顺公司的侵权责任及经济赔偿责任过轻。一审法院认定世纪联华公司不当然明知及其已经提供了合法来源的证据后无需承担赔偿责任没有事实根据。
二审法院经审理认为：
复旦开圆公司称其在一审中已提交证据证明其著作权因品牌价值的客观存在而被国内外各大媒体专门报道。复旦开圆公司投资三千七百万，在文化各个领域进行开发。复旦开圆公司亦提交了其他案件的调解协议、使用权转让协议，表明其著作权的使用年费为5万元以上。本院认为，上述证据均不能反映上诉人因本案侵权行为所遭受的实际损失，也不能反映被上诉人的违法所得。一审法院根据本案侵权行为的具体情节酌情确定赔偿金额并无不当。
《委托销售协议》第2.4条款规定“供应商承诺所提供的商品均未侵犯任何第三方的商标权、专利权、专有技术、商业机密及其他知识产权等”。复旦开圆公司对该证据虽有异议，但未提交足以反驳的相反证据，故一审法院依据《委托销售协议》认定世纪联华公司销售涉案侵权商品具有合法来源且不需要承担侵权赔偿责任并无不当。
据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
（二）关于损害赔偿责任的思考
今年“4·26”期间，最高人民法院在《中国法院知识产权司法保护状况（2011年）》、《最高人民法院知识产权案件年度报告（2011）》中分别总结了“知识产权案件的特点”及“2011年最高人民法院审理的知识产权和竞争案件的特点”。最高人民法院指出，随着文化创意产业的蓬勃发展，版权保护已经超出传统的文化意义而更多地向经济意义拓展。著作权案件持续大幅增长，始终占有知识产权案件总数的一半有余。[6]著作权案件中涉及软件、数据库、动漫等新兴产业领域的案件比重增加，诉争保护的新类型著作权客体不断涌现。[7]与传统意义上的作品创作、文化传播等不同，动漫作品的创作与动漫产业的发展联系更为紧密。与此相对应，涉动漫领域的著作权侵权纠纷案件中，在确定侵权损害赔偿数额时，如何体现出动漫作品的这一特性，是司法实践中迫切需要加以关注的问题。
上述“十二生肖”案中，复旦开圆公司主张其“十二生肖”卡通造型的使用年费为5万元，并请求法院以此为依据确定其实际损失。法院则认为该使用年费并不能证明复旦开圆公司因涉案侵权行为所遭受的实际损失，也不能反映上海祥顺公司的违法所得。[8]查阅近年来涉动漫形象的著作权侵权案件司法实践，主要表现形式为侵权行为人未经许可，将特定动漫形象使用在玩具、服装、电子游戏等衍生商品上[9]。令笔者困惑的是，在该类侵权纠纷案件中，认定侵权成立的情况下，如何适用《著作权法》第四十九条，包括如何认定原告的实际损失、被告的违法所得，以及法定赔偿的适用问题。在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）中，最高人民法院指出，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。人民法