院在确定赔偿数额[10]时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。可见，根据该司法解释，实际损失的计算以“复制品”为基础，且“合理使用费”仅作为法定赔偿的情形下酌情考虑的因素之一。
问题在于，动漫形象商业性使用侵权纠纷中权利人的损失体现在哪些方面？其实际损失如何计算？以复制品为基础计算损失的方式在动漫形象著作权侵权纠纷案件中如何适用？动漫形象在正常商业交易中的“许可使用费”能否作为其权利人的实际损失予以认定？或者说该“许可使用费”只能作为法定赔偿的情形下酌情考虑的一个因素？此外，在动漫形象著作权侵权纠纷案中，查找侵权产品的生产者并非易事，在权利人仅起诉销售商且认定侵权成立的情况下，销售商的损害赔偿责任如何承担？
为此，笔者将结合动漫产业及动漫形象的特性，以动漫形象的商业性使用为对象，探讨动漫形象著作权侵权纠纷司法实践中损害赔偿数额的基础及依据，尤其是“许可使用费”的适用问题。同时，亦分析销售商在该类案件中的损害赔偿责任。
二、动漫产业的特性及其与动漫形象的关系
既然是探讨动漫形象著作权侵权纠纷案件中损害赔偿数额的确定问题，则很有必要先对动漫及动漫产业的相关知识有一大致认识，以增强后文探讨的针对性。
动漫是动画和漫画的合称与缩写。[11]动漫产业是指以“创意”为核心，以动画、漫画为
表现形式，包含动漫图书、报刊、电影、电视、音像制品、舞台剧和基于现代信息传播技术手段的动漫新品种等动漫直接产品的开发、生产、出版、播出、演出和销售，以及与动漫形象有关的服装、玩具、电子游戏等衍生产品的生产和经营的产业。[12]一个完整的动漫产业链主要包括三大环节：漫画作品原创并通过图书、杂志、报刊等载体表达；动画制作并以电影、电视、音像制品、舞台剧、网络动漫等形式开发和传播；动漫衍生产品开发和后续滚动再开发。在以日本为代表的动漫产业赢利模式中，有着1:2:7的业界共识，即影院的票房和电视播出占到10%，直接衍生产品图书和音像占到20%，间接的衍生产品（主要是玩具、童装、饮料等动漫形象商品和主体公园等）约占到全部销售收入的70%。[13]
可见，动漫产业的最大特点即在于其赢利主要依靠动漫形象衍生商品的开发（亦可称为“动漫形象的商品化”）。就衍生商品开发而言，权利人主要是通过卡通形象授权的方式来实现。这也是比较成熟的产业模式，即通过动画片塑造动漫形象，然后开展动漫形象在衍生商品的授权业务，收取许可使用费。[14]也就是说，对动漫形象的权利人来讲，其赢利主要依靠收取衍生商品上的“许可使用费”。
然而，应该认识到的是，赢利的环节虽然体现在衍生商品的开发，但其前提仍有赖于优质的动漫形象作品。有论者曾直白地指出，动漫产业链并不是生产把动漫形象印在衣服或者玩具上的衍生产品这么简单，要支撑一条包括创意编剧、衍生产品、消费环境等在内的完整产业链，内容依然是关键。[15]
因此，动漫产业的赢利关键在于衍生商品，但其基础却是动漫形象作品。
三、著作权侵权损害赔偿数额的基础及依据
动漫产业植根于动漫形象，离开动漫形象谈衍生商品及动漫产业犹如空中楼阁。因此，在法律层面如何给予动漫形象保护关系到动漫产业的发展。就动漫形象的著作权保护而言，至少涉及两方面的问题，一是动漫形象的作品属性，二是损害赔偿数额的确定。
（一）动漫形象的作品属性
1994年，世界知识产权组织（WIPO）发布了“角色商品化（CHARACTER MERCHANDISING）”报告，其指出，角色商品化系增加潜在消费者就商品或服务的需求最为现代的一种方式[16]。“角色的商品化”亦可称为“角色的二次开发”，其主要目的在于使用形象进行商品或服务的营销。角色的商品化并非一项法定权利，在各国的法律体系中，一般是在著作权法、商标法、专利法及不正当竞争法等法律框架中给予交叉保护。由于本文的探讨只限于著作权法的保护模式，该部分亦只分析在著作权法保护模式下动漫形象的作品属性问题。
在著作权法意义上，受保护对象必须是“作品”，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法及其实施条例还对作品的类型作出了“列举+概况”式的规定，并明确了其具体含义。现行司法实践中，动漫形象的作品类型界定大致有三种模式。一是明确动漫形象为美术作品，如“奥特曼”案[17]中，法院指出，原告对“奥特曼”形象的独创性设计可以作为一种美术作品，依据伯尔尼公约享有著作权并受我国著作权法的
保护；又如“灰太狼”案[18]中，法院认为，公园乐购公司未经权利人许可，向公众出售印制有“灰太狼”卡通形象的商品，侵犯了“灰太狼”卡通形象美术作品的发行权。二是直接以“作品”或“形象作品”的方式予以保护，如“八发公仔”案[19]中，法院认为，涉案“‘八发公仔’图案”以艺术的形式，从不同角度、不同姿态表现了动物——狗活泼可爱的造型，为作者独立创造完成，具有独创性，属于著作权法意义上的作品；又如“迪迦奥特曼ULTRAMAN TIGA”案[20]中，法院认为，《迪迦奥特曼》系列影视作品中的人物形象“迪迦奥特曼ULTRAMAN TIGA”系以虚拟手法创作的人物形象，凝聚了创作者的独创性劳动，当其以某种有形形式进行复制时，可以脱离影视作品而独立存在，属于我国著作权法所规定的“可以分割使用的作品”，其作者有权单独行使其著作权。三是在认定为形象的基础上，对“形象”与“美术作品”作出明确的区分，如“咖喱”案[21]中，法院指出，“咖喱”形象是系列动漫作品《蓝猫淘气3000问》中的主要角色，区别于单纯的美术作品，其表现形式并不局限于某个特定的神态或动作，对其创造性的把握应结合《蓝猫淘气3000问》全片进行考察，不能孤立、僵化地对比。“咖喱”形象作品的独创性和受保护的对象在于其独特的颜色搭配、线条组合等所构成的整体图形，包括其性格、品德、能力等特征。
司法实践中，只要符合《著作权法》关于作品的“独创性”标准，动漫形象一般能被认定为著作权法意义上的“作品”。[22]问题在于，在著作权法意义上，动漫形象是界定为美术作品，还是作为一种独立的作品类型。笔者认为，对该问题的探究更为深远的意义在于不同作品类型的定价标准并不一样，并进而直接影响到侵权纠纷中的损害赔偿数额。虽然美术作品也有着商业性使用的问题，但如上述“咖喱”案中法院所指出的那样，形象应区别于单纯的美术作品[23]。更为重要的是，考虑到动漫形象在衍生商品领域授权许可的现实，在动漫形象著作权侵权纠纷中，权利人的实际损失就应该体现为正常商业交易情况下的许可使用费，以
达到“填平”的要求。
因此，笔者认为，在著作权法保护模式下，动漫形象应作为一项独立的作品类型对待。考虑到司法实践的客观情况[24]，即使名义上将动漫形象置于美术作品的范畴，在确定侵权损害赔偿数额时，亦应结合动漫产业的实际，以动漫形象的授权许可使用费作为依据。
（二）许可使用费可作为赔偿数额的依据
上文已多次提到在确定损害赔偿数额时应考虑动漫产业的特性，即以许可使用费作为确定赔偿数额的依据。但是，该“设想”如何融入《著作权法》的相关条款仍不甚明了。为此，应该重新回到第一小节中抛出的问题，即，在动漫形象著作权侵权纠纷案件中，认定侵权成立的情况下，如何适用《著作权法》第四十九条，尤其体现为“许可使用费”与“原告的实际损失”、“被告的违法所得”以及“法定赔偿”的关系问题。
对照动漫形象著作权侵权纠纷司法实践，很少有案例系以“原告的实际损失”或“被告的违法所得”作为损害赔偿数额的计算方式，基本上都是适用“法定赔偿”。在适用“法定赔偿”时，“合理的许可使用费”则常被法院作为酌情考虑的因素，如前述“十二生肖”案。
根据“填平原则”，著作权人因侵权受到的实际损失是指在假定没有侵权行为的情况下本可由著作权人获得的利益。当著作权人自身没有能力穷尽作品的所有使用方式、并授权许可他人使用该作品时，因侵权行为而导致的损失即一定数额的许可使用费。[25]比照正常的市场交易情形，使用动漫形象生产、销售衍生商品的获利理应比许可使用费要高，否则不存在