获取授权许可的动力。[26]至于“法定赔偿”的适用，通常理解，依照“酌情”的逻辑，其数额必定要比正常交易情况下许可使用费的水平低，因为“许可使用费”仅是影响法定赔偿数额的因素之一。因此，笔者认为，在动漫形象著作权侵权纠纷案中，权利人理应获得的最低赔偿数额即为实际损失，而这至少应该是正常市场交易情形下的许可使用费。[27]
考虑到现行《著作权法》的规定[28]，笔者认为，在具体适用过程中，有相关证据支持的“许可使用费”，可认定为权利人的实际损失，尤其是双方在侵权纠纷之前曾就同一动漫形象有过《许可使用协议》的情形下。再次回到前述“十二生肖”案，复旦开圆公司与上海祥顺公司在侵权纠纷之前曾经签订“十二生肖”卡通造型许可使用合同，约定由复旦开圆公司授权上海祥顺公司使用“十二生肖”卡通造型，使用费第一年为12250元。在这种情况下，该“使用费”即可推定为复旦开圆公司的实际损失。
其实，在知识产权侵权纠纷案件中，以许可使用费作为确定赔偿数额的依据并非没有法律文本支持。在专利侵权纠纷中，《专利法》在2000年修改时即加入了专利许可使用费的规定，即（侵犯专利权的赔偿数额）在权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的情况下，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。笔者认为，在侵权损害赔偿的意义上，专利权与动漫形象具有非常强的相似性，即都存在授权许可、收取许可使用费的获利途径。且《专利法》使用的是“参照”，非“可以参照”。因此，借鉴《专利法》的模式，动漫形象著作权侵权纠纷案件中，损害赔偿数额亦可“参照该动漫形象许可使用费的倍数合理确定”。[29]考察各级法院相关司法解释性文件，在确定著作权侵权损害赔偿数额时不乏“许可使用费”的规定。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（京高法发[2005]12号）第七条规定，权利人的实际损失可依据原告合理的许可使用费计算。《重庆市高级人民
法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》（渝高发[2007]89号）第一条规定，人民法院可依权利许可使用费的合理倍数确定侵权损害赔偿数额。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）第16条指出，在确定损害赔偿数额时要注意参照许可费计算赔偿时的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，并体现侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神。
因此，笔者认为，在动漫形象著作权侵权纠纷案件中，适用《著作权法》第四十九条确定损害赔偿数额时可以许可使用费为依据。在有证据佐证的情况下，正常市场交易中的许可使用费可视为动漫形象权利人的实际损失。在涉案案情与相关许可使用费的各影响因素并非完全对应的情况下，该许可使用费亦可作为重要参照。
（三）销售商的损害赔偿责任
依照《著作权法》的相关规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，为著作权侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。以上规定适用到动漫形象著作权侵权纠纷领域，即涉及到在认定侵权成立、销售商应停止侵权的情况下，其损害赔偿责任如何承担的问题，更进一步，体现为销售商侵权损害赔偿责任中“合法来源”的内涵及其举证问题。
知识产权侵权案件中，销售商的损害赔偿责任也是困扰法院及涉案当事人的难点问题。
[30]司法实务中，考虑到知识产权的无形性，尤其是在商标、外观设计、动漫形象等侵权“门槛”较低的领域，侵权者的生产渠道通常并不容易发现，故通过销售商“曲线维权”的现象较为普遍。[31]虽然动漫产业70%的赢利在衍生商品环节，但该环节的市场开发等并不要求太高的智力创造，尤其是对侵权行为而言。于是，一旦某知名动漫形象具有模仿使用的价值，实务当中非正规的“作坊”、“工厂”等往往遍地开花，而且“船小好调头”，一旦“窝点”被摧毁，立即能在他处“重操旧业”，并无过高的侵权成本。在这种情况下，权利人只好紧盯着相关侵权衍生商品的销售商。[32]但是，销售商毕竟仅提供销售行为，并非侵权衍生商品的生产者，故法律为其提供了免责条款，即在能证明侵权复制品具有合法来源的情况下，仅承担停止侵权的民事责任。因此，问题的关键在于“合法来源”的认定，这也是司法实务中双方诉辩的主要焦点。
就涉案动漫形象衍生商品“合法来源”的认定来讲，存有争议的是，销售商提供正规的进货渠道是否就已满足“合法来源”的要求？在“灰太狼”案[33]中，被告常州市公园乐购生活购物有限公司（简称公园乐购公司）抗辩的理由就是正规的进货渠道，并且提供了与供应商上海元鹏鞋业有限公司（简称元鹏公司，系案外人）签订的《2009年度乐购商品购销合同》作为证据，该合同第11条明确约定元鹏公司对其所提供的商品担保不侵犯任何第三方的一切知识产权，否则一切法律后果和经济损失由元鹏公司承担。对此，法院肯定了公园乐购公司有正规的进货渠道的主张，但认为“灰太狼”形象具有较高的知名度，公园乐购公司作为现代化的大型超市有义务审查供应商使用该形象是否经过权利人许可，涉案商品购销合同中由供应商担保不侵犯知识产权的约定并不免除其合理审查义务，且仅凭涉案商品购销合同也不能证明公园乐购公司尽到了该合理审查义务，故仍判定其承担相应的损害赔偿责任。[34]
如上所述，动漫形象著作权侵权纠纷中，销售商是权利人维权的重要渠道。法律赋予销售商多重的审查义务体现着法律对动漫形象作品的保护力度，亦折射出动漫产业的法律政策。法律的真义即在权义平衡。销售商只提供销售渠道，获益也只是供销差价。况且，销售商的审查能力大小有别，动漫形象的知名度也高低不一。因此，销售商的合理审查义务具有一定的“个案性”，难以作出非此即彼性的界定，但可以肯定的是，其离不开动漫形象的知名程度、销售商审查能力等的判断，并最终应体现权义平衡的精神。
结语
法律是一门实用性的学问，司法更应关实务中的权义平衡。在知识产权诉讼领域，要实现这种平衡，离不开对相关产业的关注，并在保护产业发展的同时维护正当的竞争秩序、保障消费者的正当权利。动漫产业在我国仍属一项新兴产业，虽然其前景瞩目，但现阶段仍面临不少问题，如缺乏优质的动漫形象作品、动漫形象衍生商品领域盗版侵权泛滥等。为促进动漫产业的发展，相关部委、地方机关均出台了税收、投资等扶持性优惠政策，也发起过多轮打击盗版“专项行动”，但困扰动漫产业发展的重大问题仍未根本消除。
考虑到动漫产业的特殊性，在确定动漫形象商业性使用侵权损害赔偿数额时可以该动漫形象在正常市场交易情形下的许可使用费为依据，或为实际损失，或为法定赔偿的参照。当然，动漫形象的许可使用费取决于各种因素[35]，故在选择适用许可使用费时应注意审查其真实性、可比性等，如可参照权利人与侵权人曾经签订的许可使用合同、动漫形象许可使用行业标准等加以确定。在确定销售商的赔偿责任时，也应结合动漫产业的特点、动漫形象
的知名程度等综合考虑，实现权利人、销售商及消费者之间的利益平衡。
注 释：
[1] 如：江苏省2011年知识产权十大典型案例之“上海天络行文化传播有限公司诉常州市公园乐购生活购物有限公司侵犯著作财产权纠纷案”，见江苏省常州市中级人民法院（2010）常知初字第104号民事判决书；广东省2011年知识产权十大典型案例之“广东原创动力文化传播有限公司与东莞市米多电子有限公司、杭州联华华商集团有限公司侵犯著作财产权纠纷上诉案”，见广东省东莞市中级人民法院（2011）东中法民三终字第96号民事判决书。
[2] 如：2011年知识产权司法保护50件典型案例之“广东原创动力文化传播有限公司与陕西游夕数码科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”，见陕西省西安市中级人民法院（2011）西民四初字第336号民事判决书；2010年知识产权司法保护50件典型案例之“株式会社万代与汕头市澄海区泓利电子玩具实业有限公司、黄土成侵犯著作权纠纷上诉案”，见北京市高级人民法院（2010）高民终字第1814号民事判决书。
[3] 最高人民法院：《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号），第4条。
[4] 考虑到“合理开支”的确定系知识产权侵权案件的共性问题，本文探讨的著作权侵权