损害赔偿数额并不包含“权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。
[5] 见上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）初字第145号民事判决书、上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第155号民事判决书。下文简称为“‘十二生肖’案”。
[6] 最高人民法院：《中国法院知识产权司法保护状况（2011年）》。
[7] 最高人民法院：《最高人民法院知识产权案件年度报告（2011）》。
[8] 类似情形在“奥特曼”形象著作权侵权纠纷上诉案中亦有体现：圆谷制作株式会社主张其一审诉讼请求中“50000元赔偿正是基于如果许可他人使用‘奥特曼’作品的预期收入而提出的，应当予以支持”。二审法院则认为圆谷制作株式会社的该主张“与事实和法律不符”。见上海市高级人民法院（2000）沪高知终字第43号民事判决书。
[9] 即本文所指的动漫形象的商业性使用。
[10] 此处“赔偿数额”指的是适用法定赔偿的情形下确定的赔偿数额。
[11] 随着现代传媒技术的发展，动画和漫画（特别是故事性漫画）之间联系日趋紧密，两者常被合称为“动漫”。
[12] 财政部等10部委：《关于推动我国动漫产业发展的若干意见》，第（一）条。
[13] 骆敏、熊慧：“从《犬夜叉》看日本动漫作品的成功经验”，载《湖南大众传媒职业技术学院学报》（2007年4月），第70-72页。
[14] 理论上讲，动漫形象权利人也可由自己投资开发衍生商品。但考虑到资金、经营风险等各方面的因素，实践中更多地体现为授权许可的方式。
[15] 尹曼、袁帅：“中国动漫产业的打造——创意与营销携手并进”，载《文艺生活》（2009年第5期），第83页。
[16] WIPO的报告文本：character merchandising can be considered as one of the most modern means of increasing the appeal of goods or services to potential customers.
[17] 见上海市第一中级人民法院（1999）沪一中知初字第118号民事判决书。
[18] 见江苏省常州市中级人民法院（2010）常知民初字第104号民事判决书。
[19] 见广东省深圳市中级人民法院（2006）深中法民三初字第123号民事判决书。
[20] 见福建省泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第257号民事判决书。
[21] 见湖南省长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第66号民事判决书。
[22] 司法实践中，作品“独创性”标准不宜界定过高，在“火柴棍小人”案中，二审法院认为，我国著作权法并不要求作品必须具有较高程度的独创性，从“火柴棍小人”的创作过程及其表达形式看，该形象确实包含有朱志强的选择、判断，具有他本人的个性，朱志强力图通过该形象表达他的思想，因此，“火柴棍小人”形象具有独创性，符合作品的构成要件，应受著作权法保护。见北京市高级人民法院（2005）高民终字第538号民事判决书。
[23] 动漫形象的内涵要比美术作品广，动漫形象的终极意义在于其中所蕴含的思想观念、生活态度、对生命的思考等，并以此引发读者/观众的共鸣，继而产生对动漫形象及其衍生商品的忠诚感。
[24] 即司法活动倾向于保守，尤其是在大陆法系中，并不提倡“法官造法”。
[25] 范晓波：“著作权侵权损害赔偿之根据”，载《电子知识产权》（2006年第3期），第39-43页。
[26] 当然，市场经营都存在一定的风险，高知名度的动漫形象也不能保证动漫衍生商品生产、销售必定赢利。但这种市场经营风险应该是由被授权许可人（或者假定的授权许可人，即侵权行为人）自行承担，市场经营失败的后果不应影响最初“协商一致”的许可使用费。
[27] 许可使用费虽然体现为协议双方意思自治的结果，但基本上也考虑到了动漫形象
的知名度、衍生商品的类型、授权许可的地域和时间等因素，故具有一定的合理性。
[28] 即并未包含“许可使用费可作为实际损失”或“损害赔偿数额可参照许可使用费（或者其合理倍数）”等。
[29] 类似的规定在《著作权法》再次修订时已达成共识。《著作权法》（修改草案第二稿）第七十二条规定，侵犯著作权或者相关权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定的，参照通常的权利交易费用的合理倍数确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
[30] 针对某商标侵权纠纷申请再审案，最高人民法院就销售商承担赔偿责任的问题作出了实务指引，认为“在未与制造者构成共同侵权、需要承担连带责任时，销售者仅就其销售行为承担相应的责任，而不一并承担制造者应当承担的责任，更不能由某一销售商赔偿权利人因侵权而受到的所有损失”、“在确定销售商的赔偿数额时，要综合考虑注册商标的知名度，侵权行为人的主观恶意，销售侵权商品的数量、价格以及销售持续时间等因素”。见最高人民法院（2009）民申字第1882号民事裁定书。
[31] 当然，现行司法实务中销售商被起诉的情形比较复杂，除通过引入相关销售商达到选择管辖法院的目的之外，随着商业维权模式的逐渐成熟，利用销售商作为连接点，故意“分案诉讼”的倾向也有所凸显。
[32] 理论上来讲，只要堵死了侵权衍生商品的销售渠道，相关动漫形象衍生商品的市场份额即不受挤占。
[33] 见江苏省常州市中级人民法院（2010）常知民初字第104号民事判决书。
[34] 对于供应商“承诺不侵犯他人知识产权”的约定，司法实务中也有不同观点。如“十二生肖”案中，法院即认为依据《委托销售协议》可认定世纪联华公司销售涉案侵权商品具有合法来源、不需要承担侵权赔偿责任。见上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）初字第145号民事判决书、上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第155号民事判决书。
[35] 如动漫形象的知名度、授权许可使用的区域、期限及商品类别等。