《劳动合同法草案若干问题研究》 北京大学博士 刘诚
劳动合同法草案公布以来，各界反响强烈。既有关于立法思路和指导原则的争论，也有关于具体法条的争论；既有劳动标准高低之争，也有法律性质之争；既有适用范围方面的争论，也有立法与执法方面的争论；既有服务期规定之争，也有可操作性之争。这些争论都是有益的，可以促进草案的完善。
笔者也对草案进行了一点粗浅的研究。基本结论是，劳动合同法草案的立法思路和指导原则是完全正确的。当然，草案很多地方确实存在缺陷，但这些缺陷基本上都是技术层面上的，完全可以通过法条的仔细推敲得到解决。此外，应该引入共同雇主（共同用人单位）和联合雇主（联合用人单位）的概念。作为劳动法律工作者，目前的任务是想方设法去完善它。
一、关于劳动合同法的立法思路和指导原则 关于劳动合同法的立法思路和指导原则，既涉及劳动法与民法的关系，也涉及对目前劳动关系状况的总体判断；既涉及对劳动关系的矫正方法，也涉及对劳动关系的矫正力度；既涉及对劳动关系的普遍矫正，也涉及对违法和规避法律行为的限制与制裁；既涉及对民法理论的态度，也涉及对人力资源管理理论的态度。
从劳动法与民法的关系来看，劳动法对民法是双重矫正。历史地看，劳动基准法1802年英国就出现了。劳动基准法对民法是初次矫正，但属于有限矫正。因为大企业劳动关系与小企业劳动关系失衡的程度不一样，小企业力量小、劳动关系失衡程度低，大企业力量大、劳动关系失衡程度高。而劳动基准立法只能按小企业标准矫正，否则会产生逆向失衡。那么，大企业依然存在的劳动关系失衡如何矫正呢？那就得依靠集体合同来矫正。集体合同建立的是行业或企业的劳动基准，对民法是再次矫正。国家通过立法，赋予工会集体谈判权，从而整体上平衡了劳动关系。从目前劳动关系的状况来看，我国劳动关系严重失衡，迫切需用解决劳动者权益严重受损的问题。这既是维护社会正义的需要，也是维护社会稳定的需要。例如，报载建筑行业拖欠农民工工资高达900个亿，而且不是一天一个月的拖欠，有的甚至成年拖欠。如果没有强有力的立法对这些严重侵犯劳动者合法权益的行为加以限制和制裁，不仅没有社会正义可言，社会稳定也将受到严重威胁。
从劳动关系的矫正方法来看，一是劳动基准，二是集体合同。但目前集体合同流于形式，因此只能加强劳动基准。从劳动关系的矫正力度来看，目前立法显然力度不够。因此，加大矫正力度不仅没有错，而且是必然选择。至于实际矫正与立法矫正的关系，不应该仅仅归咎于执法问题；执法问题归根结底属于立法问题。正是由于立法上过分依赖不具有可行性的行政执法（执法人员不足和地方政府袒护用人单位的问题目前无法解决）、忽视了制裁，才导致了实际矫正的落空。
从劳动关系的普遍矫正角度来看，目前总体矫正显然不够，这从分配差距急剧扩大方面可以得到证实。这不仅是执法的问题，也是立法的问题。换句话说，即使目前的立法得到全面落实，分配差距的问题也不可能得到解决。因此，需要劳动合同法加以关注。从对违法和规避法律行为的限制与制裁的角度来看，目前的立法因为漏洞太多、违法成本太低，实际上是在鼓励违法行为和规避法律的行为。因此，劳动合同法应该加强反规避措施、提高违法成本。 从对民法理论的态度来看，关于保护双方或平等保护的说法，显然是以民法理论为标准批评劳动法。历史告诉我们，恰恰相反，劳动法是对民法的矫正，劳动法理论是批评民法理论的标准。从对人力资源管理理论的态度来看，以人力资源管理理论批评劳动法 显然更为错误。民法理论还建立在双方平等的基础上，强调形式平等。而人力资源管理理论是纯粹的用人单位理论，建立在管理控制基础上。如果以人力资源管理理论为指导思想制定劳动法，是
倒退到工厂立法之前，即回归“劳工法规”阶段，是对民法的逆向矫正。尽管劳动合同法是劳动法中私法内容最多的部分，但毕竟不同于私法。因此，劳动合同法的立法宗旨应该是“保护劳动合同双方当事人，首先是劳动者的合法权益”。 有论者认为，存在法律的平衡与现实的平衡，现实的平衡具有正当性；堵住了目前的漏洞，其他漏洞照样出现----总会有办法规避法律。 笔者认为，正因为现实生活里劳动关系出现了严重失衡，所以要立法矫正；正因为现行的劳动法规有漏洞，所以新的立法才要来堵漏洞。理论上说，法律的漏洞永远是堵不完的，但不能因为漏洞堵不完就不去堵；恰恰相反，应该想尽方法去堵。如果承认违法和规避法律的正当性，那就不仅不需要劳动法，也不需要一切法律。
评价一部法律的立法思路和指导原则，还要看其社会背景。从某种程度上来说，法律是对付“坏人”的。目前，主要问题到底是“刁民”还是“黑心”雇主？从调查情况来看，显然“黑心”雇主的问题远比“刁民”的问题多。既然“黑心”雇主问题多，立法的重点就是限制和制裁“黑心”雇主。因此，谈论立法，还要有个对社会状况的基本判断。我们不能因为草案存在这样那样的不足，就全盘否定，更不应该因为草案技术问题过多而否定其基本思路和指导原则。
总之，劳动合同法草案的立法思路和指导原则是完全正确的。
二、关于劳动合同法的法律性质
关于劳动合同法的法律性质，主要有四种观点：一是认为劳动合同法属于私法，二是认为劳动合同法属于公法，三是认为劳动合同法属于社会法，四是认为劳动合同法既包括私法的内容又包括公法的内容。需要指出的是，后两种观点存在交叉，即部分持第四种观点者同时赞成第三种观点。这种现象源于社会法概念的误区，即混淆了法律规范性文件与法律规范元的归类，其根源是部门法理论的缺陷。
第一种观点属于传统民法的观点，目前对我国学术界仍然有影响。部分论者认为，“在市场经济条件下，劳动力作为一种商品，它的交换并非是，孤立的行为，而是市场经济条件下形形色色交易中的一种。这就需要借助于统一《合同法》来调整各种交易关系，不管这种交易关系的客体是生产资料、消费资料还是劳动力，只要是发生在平等主体间的交易关系，都应当由我国统一《合同法》进行调整，并一同遵循《合同法》的基本原则和准则。” 起草《合同法》时，民法学界曾经试图将部分劳动合同作为雇佣合同纳入统一合同法。 另有论者认为，《劳动法》这个法律文本本身已明文确定了劳动法律关系作为私法关系的性质。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”这一条文所确立的平等原则和意思自治原则正是私法的基本原则。“西方国家的劳动立法，即使是在制订了《劳动法典》的国家，也都规定劳动关系要适用民商法的一般规定。西方大陆法系国家近几十年来多次修改民法典，都没有将有关雇用合同的规定删去，雇用合同在民法中的地位依然未变。而劳动合同是雇用合同最重要的一种。” 国外也存在类似观点，如“在德国法学界和法官看来，由于劳动关系本身的复杂性，调整劳动关系涉及两种不同性质的法律，调整劳动合同关系的大部分规定即为劳动法，属于私法的范围”。
第二种观点占少数。如有论者认为，“劳动合同属劳动法调整，基本上属于公法范畴，雇佣合同属民法调整，属于私法范畴，性质上有较大差别。” 第三种观点是劳动法学界比较流行的观点。许多论者认为，“作为我国劳动法调整对象的劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系的特点，决定劳动法是公法与私法相融合而产生的法律部门，也决定了劳动关系的调整将纳入一种多层次的社会法调整模式。”“劳动合同是劳动基准法和集体合同的基础上，对劳
动者个人的劳动关系进行约定。” “劳动合同的这些特点，使劳动合同独立于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法，”“因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间‘私的合同’，它相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。因此对劳动合同的法律属性，应定位为劳动法范畴，适用劳动法的基本原则和法理。”“由 于《劳动法》调整的劳动关系兼有平等关系和隶属关系以及人身关系和财产关系的特征,《劳动法》的性质不再属于公法或私法的范畴,而是属于社会法的范畴。社会法的价值目标即在于通过保护弱者的合法权益以维护社会公平与正义。因此,《劳动法》的立法宗旨突出维护劳动者的合法权益。劳动合同制度是《劳动法》的核心《,劳动合同法》自然属于《劳动法》。” 第四种观点是劳动法学界主流观点。许多论者认为，“劳动合同已不是一种完全意义上的合同，而是一种在‘契约自由’原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。” “劳动关系的历史演变，民事雇佣合同发展到劳动合同，表明了劳动合同的社会性特征。立足于私法性质的劳动法律行为既保留着以意思自治为其核心和要素的基本特征，又日益进化于劳动权本位和公法的适当干预。” “从劳动法的发展历史和劳动关系的本质特征看，劳动法当属公私兼顾、以私法为主的法律。劳动关系自主化、合同化是私法性质的主要体现，制定劳动基准和强行规范则是公法性质的集中展现。尽管公法规范和私法规范在劳动立法中相互交融，有时很难进行截然明确的划分，但就整体而言，合同化是第一位的，公法规范对合同关系的渗透程度必须以维护合同双方真实意思表示的法律效力为前提”。 笔者认为，第一、二种观点无视劳动法的演变过程。第三、四种观点混淆了公私法融合（社会法）与公私法混合（公私法并存）的区别，将合同方面的法律规范和行政管理方面的法律规范的并存（公私法并存）与作为公私法融合体的劳动基准方面的法律规范和集体劳动关系方面的法律规范（社会法）混为一谈；第三种观点忽视了公法和私法成分在劳动合同法中的同时存在，第四种观点忽视了不同于公法和私法的社会法成分在劳动合同法中的同时存在。 法律规范性文件不同于法律规范元（法条）的归类；立法应该着眼于操作便利。首先，劳动合同法应该是公法、私法与社会法的混合体，而不应该是纯粹的私法，也不应该是纯粹的公法或社会法。其次，立法不同于理论研究，理论应该区分公法、私法和社会法，但立法应该着眼于操作便利。因此，劳动合同法应该是公法、私法与社会法的混合体，而不应该是纯粹的私法，也不应该是纯粹的公法或社会法。
有论者批评劳动合同法草案不像劳动合同法、更像劳动基准法，讽刺草案是“公法”、认为劳动基准方面的内容过多。确实，草案强化了劳动基准方面的内容，但这是现实的需要。一方面，即使我们不考虑社会正义原则，社会公平也必须关注；如果不关注，就会加剧社会矛盾、影响社会稳定。另一方面，世界上单独制订劳动合同法的国家虽然不多（大国只有印度），但也有一些国家；凡是单独制定劳动合同法的国家，都把劳动基准作为主要内容，有的国家甚至把集体合同也纳入劳动合同法（如芬兰、新西兰）。本来，没有必要单独制定劳动合同法，但既然制定就应针对社会现实，尽可能地解决现实存在的问题，而不是空谈劳动合同法是否越界、包含了多少劳动基准法的内容。
三、关于劳动合同法的框架结构
（一）适用范围
关于劳动合同法的适用范围，焦点在于是否包括事业单位及其工作人员，即主要存在两种对立的观点，一是认为劳动合同法的适用范围应该包括事业单位及其工作人员，二是认为劳动合同法的适用范围不应该包括事业单位及其工作人员。此外，关于非全日制劳动者、劳动派遣人员等各种灵活就业形式以及管理人员和退休劳动者是否纳入，也存在一定程度的争议。
认为劳动合同法的适用范围应该包括事业单位及其工作人员的观点在劳动法学理论界占多
数。如有论者认为应该“把所有劳动关系（除国家公务员和特别法规定的主体外）都纳入到劳动合同法的调整范围。” 也有论者建议“以主体确定法律适用范围的方法改为以内容确定法律适用的方法，这样的表述应概括为：用人单位聘用以工资收入为主要生活来源的劳动者，并与之建立劳动关系的适用劳动法（但公务员、军人、武装警察及国家法律另有规定的除外）。”“合并劳动制度与人事制度”。 认为劳动合同法的适用范围不应该包括事业单位及其工作人员的观点在劳动法学理论界不多，但在实务界占多数，主要涉及劳动保障行政部门与人事行政部门的事权划分。
认为劳动合同法的适用范围应该包括各种灵活就业形式的观点在劳动法学理论界占多数。如有论者认为应该扩展《劳动法》的调整范围，包括“在正规就业之外的其他就业形式，即在劳动时间、收入报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种灵活就业形式，包括边缘状态的就业形式，即小型企业、微型企业和家庭作坊式单位的就业者，以及临时工、季节工、承包工、小时工、派遣工和非全日制就业、阶段性就业、远程就业、兼职就业、产品直销员、保险推销员等，以及独立于单位就业之外的就业，如自雇型就业，自主就业，即自由职业者，如演艺人员、翻译工作者、中介服务工作者和临时就业，如家庭小时工、街头小贩、待命就业人员和其他类型的打零工者”。 “非全日制的灵活就业和劳务派遣是近年来发展较快的劳动关系。以往由于缺少法律规制，这类劳动关系中的劳动者权益经常受到侵犯，一些用人单位甚至将劳务派遣作为降低用工风险、逃避劳动法责任的形式。该稿对这两种用工形式作了专章规定，对于促进灵活就业，防范用人单位以此侵犯劳动者权益，以及处理由此发生的劳动争议都具有重要的作用。” 认为劳动合同法的适用范围不应该包括各种灵活就业形式的观点在劳动法学理论界不多，但在实务界占比较多。
笔者认为，劳动合同法的适用范围应该包括事业单位及其工作人员，至少不应该排除----即留有余地（可以暂时根据相关法规和规章分别规范，时机成熟再统一）。首先，事业单位与其工作人员的聘用合同与劳动合同大同小异，完全可以通过特别规定加以区别，没有必要重复立法。其次，管理与监督监察工作目前可以通过部门合作的方式进行。否则，与社会主义市场经济背道而驰，不利于统一劳动力市场的形成。非全日制劳动者、劳动派遣人员等各种灵活就业形式以及中层管理人员（高层管理人员应该排除）和退休劳动者都应该纳入，通过特别规定作出规范。否则，出现纠纷没有处理依据。 劳动合同法草案公布后，有论者从批评的角度，对劳动合同法的适用范围提出了一些建设性的意见。主要包括高级管理人员的排除、非标准劳动关系的规范、非法用工主体中劳动者的保护等。1、高级管理人员应该排除。我国立法对劳动者界定的模糊，导致我国将董事长、总经理等各国规定为雇主的对象，都当做劳动法的保护对象。一方面，在国有企业由于所有者的虚位，我国管理者有着巨大的职权空间，一旦突破道德约束就可能以这种强势地位以权谋私；另一方面，又可以《劳动法》赋予的劳动者弱势身份来回避法律追究。董事长、总经理利用劳动合同自我加薪、讨要加班费，在改制中利用法律规定自我解职获得巨额补偿金，然后再自我招聘等，已经成为不容回避的问题。我们应当引进国际上已经较为成熟的雇主、雇工界定方式，将雇主概念具体化并予以排除。2、应该加强对非标准劳动关系的规范。历史地看，从工业化经济发展到全球化经济，传统的、标准的劳动关系已逐渐弱化。我国从计划经济转向市场经济，是通过让与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系，从而走向市场经济的。至今很多劳动者仍处在非标准劳动关系的状态下，如下岗职工、提前退休、退休返聘、停薪留职、兼职劳动、非全日制就业、非正规就业等。也有一些新型行业则是一开始就以非标准劳动关系的形态出现的，如远程就业、弹性用工、家庭作业等。非标准劳动关系的规范本应成为这部产生于21世纪的立法的特色，可惜的是《劳动合同法(草案)》几乎对其视而不见。3、非法用工主体中劳动者应该保护。一些用工主体虽是非法
的，但其中的劳动者其实是合法的。然而，按《劳动合同法(草案)》只要用工主体出现瑕疵，则其中的劳动者均不受到保护，最低层的劳动者依然得不到保护。 笔者认为，这些意见应该得到重视，并在草案修改过程中得到体现。此外，中层管理人员也应该予以考虑。此外，应该引入共同雇主（共同用人单位）和联合雇主（联合用人单位）的概念，以解决非标准劳动关系或非典型劳动关系方面的问题，以及紧密关联企业与有关劳动者关系的问题。 （二）内容体系
关于劳动合同法的内容体系，主要存在以下几个方面的争议：一是关于集体合同是否纳入，二是涉外劳动关系是否纳入。
关于第一个方面的争议，即是否应该包括集体合同，有论者认为，应该包括集体合同，理由是集体合同短期内难以单独立法。这种观点主要存在于实务界。另有论者认为，“劳动合同与集体合同应分别立法，不能将二者混在一部基本法中规范。” “制定单独统一的《集体合同法》势在必行” ，因此无需包括集体合同。
关于第二个方面的争议，即是否应该包括涉外劳动关系，有论者建议，“专列一章规范涉外劳动关系。该章的主要内容有：（1）有下列情形之一者，用人单位与劳动者之间的劳动关系为涉外劳动关系：A、用人单位为外国企业的。B、劳动者为外国人或无国籍人的。C、劳动合同履行地在外国的。（2）外国企业不得直接招用中国公民在中国工作。但是，外国企业驻华代表机构可接受具有合法经营资格的中国人才中介机构的派遣，与其派遣的劳动者建立工作关系。（4）用人单位可以依法招用外国人或无国籍人在中国或外国工作，也可招用中国公民到外国工作。（5）中国的法人或非法人组织作为用人单位的涉外劳动合同争议的解决，应当适用中国法律。除此之外，其他的涉外劳动合同争议的解决，适用双方约定的准据法。没有约定准据法的，适用原告住所地、被告住所地、劳动合同履行地、劳动合同签订地等与劳动合同有密切联系的国家的法律。” 另有论者认为，涉外劳动关系应该单独立法。这种观点主要存在于劳动行政部门。
笔者认为，第一，集体合同不应该纳入，因为目前集体劳动关系还不成熟，仅靠立法不能解决问题；强行纳入，不仅不能解决问题，还会降低劳动合同法的权威性。第二，涉外劳动关系也应该纳入，在特别规定一章单设一节。因为目前已经出现大量缺乏处理依据的争议，并且随着我国对外开放的进一步扩大，争议还会快速增加。
（三）基本结构
关于劳动合同法的基本结构，笔者认为，劳动合同法草案的基本结构存在缺失，即缺少特别规定；应该增加特别规定一章，即形成下述结构：第一章总则；第二章劳动合同的订立；第三章劳动合同的履行和变更；第四章劳动合同的解除、终止与续订；第五章特别规定；第六章监督检查；第七章法律责任；第八章附则。
关于第五章特别规定，应该包括以下四节：一是关于中层管理人员的特别规定，二是关于达到退休年龄的劳动者（包括应该退休而尚未退休和退休后重新工作）的特别规定，三是关于非全日制劳动者（包括兼职人员、劳动者派遣等）的特别规定，四是关于涉外劳动关系的特别规定。
四、关于劳动基准、集体合同、劳动合同与用人单位内部劳动规则的关系
关于劳动基准、集体合同、劳动合同及用人单位内部劳动规则的关系，应该区分情况进行讨论。
关于劳动基准与集体合同、劳动合同及用人单位内部劳动规则的关系、集体合同与劳动合同及用人单位内部劳动规则的关系，目前我国没有异议；学术界一致认为，劳动基准的效力最高、集体合同的效力高于劳动合同及用人单位内部劳动规则。首先，集体合同、劳动合同及用人单位内部劳动规则签订或制定时，必须遵守劳动基准；集体合同、劳动合同及用人单