位内部劳动规则与劳动基准冲突时，适用劳动基准。其次，劳动合同及用人单位内部劳动规则签订或制定时，不得违反集体合同；劳动合同及用人单位内部劳动规则与集体合同冲突时，适用集体合同。
但在劳动合同与用人单位内部劳动规则的关系方面，存在不同观点。一种观点是内部劳动规则效力高于劳动合同，认为国营企业内部劳动规则所具有的效力是法律赋予的效力。 另外一种观点是劳动合同效力高于内部劳动规则，认为“随着劳动合同制度的普遍推行，企业规章制度中关于劳动纪律的内容可视为劳动合同内容的具体化。劳动纪律的效力来源于劳动合同，使其成为劳动合同的附属内容”。 因此，用人单位和劳动者签订的劳动合同与其规章制度不一致的，应该按照有利于该劳动者的规定执行。
笔者认为，劳动合同效力高于用人单位内部劳动规则。首先，理论上讲，劳动合同的签订是双方的合意，而用人单位内部劳动规则的制定是单方行为。尽管我国劳动法第4条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”，但毕竟用人单位制定内部劳动规则的出发点首先是管理劳动者，即重点在保证劳动者履行劳动义务而非保障劳动者享有劳动权利。其次，从我国实践来看，用人单位内部劳动规则也主要是管理劳动者、维护生产秩序的，而不是维护劳动者合法权益的。因此，只有明确劳动合同效力高于用人单位内部劳动规则，才能保障劳动者的合法权益。考虑到劳动合同的动态性，用人单位和劳动者签订的劳动合同与其规章制度不一致的，应该按照有利于该劳动者的规定执行。
五、劳动合同法若干责难评析 （一）关于立法原则
关于立法原则，有论者认为，“要雪中送炭，不要锦上添花”，不要“高标准”和“贵族劳动者的保护法”。依“锦上添花”式的思维方式，《劳动法》的这一套调整模式对员工的倾斜保护力度是不够的，希望通过提高劳动基准，并将其与劳动关系凝固化、行政化和形式化刚性管理相结合，劳动基准不仅成为一种底线控制甚至也成为高线控制。这种立法思路在《劳动合同法(草案)》中大体可以概括成为四个方面：对企业实行宽进严出；对员工实行宽进宽出；对劳动管理融入员工主导；对劳动关系实行行政干预。这一思路一旦变成现实，国外先进的人力资源管理模式与中国的劳动法律制度将发生全面的碰撞。在招聘制度中将出现被动招工；在绩效管理中将出现无法改进的绩效管理；在留人制度中将出现没有任何法律约束的留人方案；在解聘制度上将出现不能提前解除的解聘机制。
笔者认为，草案只是“雪中送炭”，并没有“锦上添花”，只不过“雪中送炭”的工作做的不够，适用范围太小。所谓高标准，无论是立法目的还是具体规定，主要是提高规避法律的成本和违法成本，只不过立法技术的缺陷导致可操作性方面存在问题。从对违法和规避法律行为的限制与制裁的角度来看，目前的立法因为漏洞太多、违法成本太低，实际上是在鼓励违法行为和规避法律的行为。因此，劳动合同法应该加强反规避措施、提高违法成本。至于“贵族劳动法”，更无从谈起。“贵族劳动者的保护法” 的主要论据是忽略了部分底层劳动者，显然属于以偏概全。
从人力资源出发批判《劳动合同法》，这么做就等于完全站在资方的立场理解劳动合同法。如果完全照此，劳动合同法就变成“工人管理法”了，这是方向性错误，我们应该用《劳动法》的学科去评价而不是用出发点完全不同的学科评价。 最初的送审稿中是以《合同法》为依据，稿中写道“要维护当事人的利益”。我们上报给法制办的意见也专门提到了这一条，《劳动合同法》应该是《劳动法》的系列法，而不是《合同法》的。立法依据的差别是争论的起点，现在很多人都是持着《合同法》的观点分析《劳动合同法》，这也是产生分歧的原因之一。
笔者认为，关于“对企业实行宽进严出”、“对员工实行宽进宽出”，这是世界各国的通行做法，无可厚非；除非废除劳动法，回到民法调整时代。关于“对劳动管理融入员工主导”的观点，论据无非是草案第五条第二款。确实，这里存在问题，但仅凭这一点就作出员工主导的结论显然是武断的；并且，草案的规定缺乏可操作性，修改也很简单。关于“对劳动关系实行行政干预”，这也是世界各国的通行做法，无可厚非；并且，我国集体合同流于形式，劳动基准占主导地位也是无奈之举，别无选择。 （二）关于立法与执法
有论者认为，“目前中国劳动用工中存在的最大问题不是劳动关系法律规范对劳动者缺乏保护，而是有法不依。” “现在关键不在于立法，而在于执法。” 笔者认为，有法不依、执法不力源于立法存在问题，主要是因为禁止性规定过多而法律责任规定过少，过分依赖行政执法，并且没有考虑地方政府对劳动法的消极态度（往往偏袒用人单位----国有企业是官商一体化，地方政府偏袒用人单位具有必然性；民营企业也往往出现官商勾结的问题，这也是世界性难题）。市场问题需要市场解决、法律责任问题应该主要依靠司法途径，否则只能无限制增加执法人员，最后全民执法！此外，规避劳动法的问题需要反规避！正是由于有法不依、执法不力，以及大量存在规避劳动法的问题，草案加强了反规避措施、提高了违法成本（这就是所谓的大幅提高劳动标准）。 （三）关于服务期规定
关于服务期的规定涉及择业自由与竞业限制的关系，以及培训方面权利义务的平衡。关于竞业限制，有论者认为，“掌握商业秘密的员工可以随意离职，其违约成本极低甚至是零成本，这会影响企业的自主创新能力”。 笔者认为，这个问题应该辨证地看，不能光考虑企业一方，也应该考虑劳动者。目前已经出现了天价违约金，对劳动者是不公平的、限制了其择业自由；并且，光考虑企业一方容易造成某些企业垄断稀缺人才，对其他企业也是不公平的。此外，劳动合同法不是万能的，其他问题可以通过反不正当竞争法、知识产权保护法和刑法解决。否则，任意提高违约金，不利于劳动力自由流动、也不利于合作。当然，第十六条第三款也存在技术方面的问题，但只是技术问题，也容易修改完善。
关于培训方面权利义务，来自用人单位和劳动者的责难都有。笔者认为，双方的权利义务应该平衡。一方面，购房补助等附加条件目前已经成为人才引进的重要条件，少则十几万，多则几十万。如果劳动者违约提前解除劳动合同，对用人单位是不公平的。因此应该有服务期。另一方面，服务期已经出现过长的现象，有的高达15-20年，这样的合同无异于卖身契。因此服务期应该有所限制。违约金也出现数额特别巨大的情况，惩罚性违约金限制了劳动者的择业自由、不利于劳动力的市场配置。因此违约金必须限于实际费用，并且不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的费用。当然，第十五条关于“接受6个月以上脱产专业技术培训”规定不妥，因为不同培训费用差别巨大、有些业余培训也费用很高；不规定此条件对劳动者也没有大的伤害，因为小额培训费用并不能限制劳动者解除劳动合同。
（四）关于劳动合同短期化 有论者认为，“现在草案采取的办法是进一步收紧，但无定期合同解除困难，所以企业宁愿支付经济补偿金，也不会订无定期合同，合同时间将会越来越短，短期合同的问题将会变得更严重。” 恰恰相反，草案收紧的是有固定期限的劳动合同，而放松了无固定期限的劳动合同；劳动合同短期化受到终止补偿金的限制。当然，第四十二条第二款的表述存在缺陷，但这是技术问题，很容易解决。有论者认为，“对一个有固定期限合同的人，原来的不能胜任这个条款废掉了，没有了。可以对他进行考核，但考核完了没用，如果你想要和他谈一谈工资，动一动岗位，都得商量。协商无法一致的话，他原来干什么就还是干什么，工资是多少还是多少。” 笔者认为，就应该这样，只有这样才能限制有固定期限的劳动合同。国际惯例是以无固定期限合同为主，有固定期限的劳动合同形成的劳动关系称为非标准劳动关系或
非典型劳动关系。当然，无固定期限合同不等于、也不应该等于终身制、铁饭碗。劳动关系是一种持续合作关系、与婚姻关系有些类似，用人单位违法解除或者终止劳动合同，已经导致双方合作关系破裂。因此，不应该强行恢复劳动关系，加重补偿即可。 （五）关于“被动招工” 有论者认为，草案对劳动关系进行了简单宽泛的规定，导致企业和个人之间即使发生偶然的商业接触也会被认定为建立了劳动关系，这可能造成企业“被动招工”现象的大量出现，即企业必须招用大量从未计划招用的员工。 事实劳动关系作为无固定期限合同处理时，我国会出现一种世界上少有的“被动招工”现象，即企业某些操作，被有关部门认定为失误后，不得不雇佣一批从未计划雇佣的员工，这些员工的劳动关系还是必须长期雇佣，直到退休的无固定期限合同。 认为任何人都可以在毫无证据的情况下主张存在劳动关系、并被认定，把劳动关系认定的客观实际标准混淆为个人的主观单方理解。
笔者认为，这种结论是武断的，也是不成立的。首先，即使草案规定的立法原意如此，也不会产生如此法律后果。民事诉讼法有举证责任倒置、行政诉讼法有行政机关承担举证责任，但另一方有初步证明责任；程序法与实体法冲突时，优先适用程序法。其次，草案规定的立法原意并非如此，这种解释也并非唯一解释，并没有免除劳动者的初步证明责任。当然，“以有利于劳动者的理解为准”容易产生歧义，况且诉讼法有现成的表述，没有必要、也不应该使用如此表述。但这只是技术问题，这种简单的技术问题不应该成为抨击和否定草案的依据。
附件一：关于劳动合同法草案的修改意见
一、“劳动力派遣”改为“劳动者派遣”。理由如下：
1、劳动力派遣也不准确。劳动力是依附于劳动者的劳动能力，只能交易和使用，不能派遣；能够派遣的只有劳动者。2、日本称为“劳动者派遣”。3、美国称为“雇员租赁”（Employee Leasing）、“共同雇佣”（Co-employment）。派遣单位称为职业雇主(Professional Employer Organization，Professional Employment Organization)或名义雇主（Employer of Record），接受单位称为现场雇主（Worksite Employer），双方对于雇员是共同雇主（Co-Employer）。4、劳务派遣这一语词的要害是规避劳动法，把本来应该劳动法调整的社会关系退回民法调整。此外，人才派遣及人才租赁的提法不利于统一劳动力市场的形成，在目前劳动人事关系没有理顺的情况下也不利于保护劳动者合法权益（也有规避劳动法之嫌）；员工派遣的提法适用范围偏小，一般限于白领，不利于保护全体劳动者；雇员租赁的提法将人与机器设备不加区分，存在对劳动者的不恭，惹人反感。因此，上述语词都不应该使用。
二、第一条中去掉“根据中华人民共和国劳动法”，改为“为规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动关系双方当事人、特别是劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，制定本法。”理由如下：
1、目前的《中华人民共和国劳动法》不能算作上位法，因为是全国人大常委会而不是全国人大颁布的。2、劳动合同法对劳动法有修正。3、直接以宪法为依据会破坏劳动法理论上作为上位法的地位（回避可以为将来修改劳动法预留空间）。4、单独提保护劳动者容易引发争议，但重点保护劳动者必须明确。
三、第二条第二款改为“国家机关、事业单位、社会团体中不属于《中华人民共和国公务员法》调整范围的劳动者，与上述单位建立劳动关系的，依照本法执行。” 理由如下： 1、可以打破劳动力市场人为的部门分割，实现统一劳动力市场。2、事业单位、社会团体部分劳动者单列，给单位管理和争议处理制造混乱。
四、第二条增加第三款“本法不适用于高层管理人员。” 理由如下：
1、高层管理人员代表用人单位，适用本法会产生代理双方的局面。2、实践中，董事长、总经理等利用劳动合同自我加薪、讨要加班费，在改制中利用法律规定自我解职获得巨额补偿金，然后再自我招聘等，已经成为不容回避的问题。
五、第三条第一款改为“本法所称劳动关系，是指劳动者已成为用人单位的成员，并在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”。理由如下：
1、“用人单位招用劳动者”的表述有计划经济色彩，一定程度上否定了劳动力市场上交易的平等性。2、劳动关系的控制特征和隶属特征，无需使用“招用”字眼也能够表达清楚。
六、第四条改为“用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等、自愿、诚信及协商一致原则；履行劳动合同，应当遵循合法、合作和诚信原则；变更劳动合同，应当遵循互利和互谅原则”。理由如下：
1、平等与自愿涵义不同，不应该作为一个词使用。2、劳动过程是劳动力与劳动资料及劳动对象的结合过程，需要劳动力的所有者与劳动资料及劳动对象的所有者密切合作。3、用人单位与劳动者共享发展成果、体谅并分担对方的困难，才能密切合作伙伴关系。
七、第五条第一款改为“用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、职工培训、休息休假等方面的规章制度，保障劳动者应该享有的劳动权利；用人单位有权依法建立和健全劳动纪律、劳动定额管理等方面的规章制度，落实劳动者应该履行的劳动义务。” 理由如下： 1、建立和完善劳动安全卫生、职工培训、休息休假等方面的规章制度，是用人单位的义务；建立和健全劳动纪律、劳动定额管理等方面的规章制度，是用人单位的权利。2、用人单位的权利与义务性质不同；权利可以放弃，义务则必须履行。
八、第五条第二款改为“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当征求工会或职工代表意见，或者通过平等协商作出规定。” 理由如下： 1、用人单位的规章制度既涉及用人单位的权利，又涉及用人单位的义务，但无论如何都是用人单位的，不是职工的；如果经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，则变成了职工的。2、经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过的规章制度如果违反法律规定，则工会、职工大会或者职工代表大会成为违法主体；如果用人单位据此处分职工，则工会作为规则制定者无权表示异议，从而剥夺了工会代表和维护职工权利的职能。3、如果用人单位操纵工会、职工大会或者职工代表大会，职工将处于无助的境地。
九、第五条第三款改为“用人单位的规章制度应当告知劳动者。” 理由如下：
1、公告可能造成用人单位的重复劳动。2、公告不能保证所有劳动者了解。
十、第六条第二款删去“和乡、镇人民政府”。理由如下：
1、与劳动法第八十五条的规定不一致。2、执法主体多元会导致部门利益的冲突，县级劳动保障部门与乡镇人民政府是平级的，如果两个平级的单位同时管一个事，肯定会产生相互推诿的情况，不利于保护劳动者的权利。3、乡、镇政府没有设立专门的主管劳动口的工作部门，也没有配备熟悉劳动法的专职工作人员，在实际工作中很难去履行这一法定职责。
十一、第九条第三款第二句改为“但用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同、或虽有书面劳动合同但没有明确合同期限的”。理由如下：
1、尽管目前可能没有“虽有书面劳动合同但没有明确合同期限的”情况，但不能保证将来没有。2、目前的漏洞在“不以书面形式订立劳动合同”，但堵死这一漏洞后用人单位必然寻找新的漏洞。
十二、第九条第三款改为“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系发生争议的，由用人单位承担举证责任。” 理由如下： 1、民事诉讼法有举证责任倒置、行政诉讼法有行政机关承担举证责任，没有必要使用另外的表达方式。2、一方承担举证责任，不免除相对方的初步证明责任。3、“以有利于劳动者的理解为准”容易产生歧义，认为任何人都可以在毫无证据的情况下主张存在劳动关系、并被认定，把劳动关系认定的客观实际标准混淆为个人的主观单方理解。
十三、第十二条第一款改为“以劳动者派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动者派遣单位），注册资本不得少于一定限额，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中存入备用金。注册资本具体限额及备用金具体标准由省、自治区、直辖市人民政府根据本地情况作出规定，注册资本限额以保证正常支付能力为原则确定，备用金标准根据收支平衡原则确定。”理由如下：
1、注册资本限额是为了防止欺诈性劳动者派遣单位泛滥或劳动者派遣单位缺乏必要的支付能力；各省、自治区、直辖市情况差别很大，不宜统一规定。2、备用金是为了支付或垫付无法或暂时无法落实的拖欠工资等而设立的，应该以收支平衡为原则；各地工资水平差距很大，不宜统一规定。
十四、第十二条第三款改为“劳动者派遣单位与接受单位应当订立劳动者派遣协议，约定劳动者派遣单位督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件的权利和接受单位的违约责任，以及双方对被派遣劳动者的义务的分担方式，并将劳动者派遣协议的内容告知被派遣的劳动者”。理由如下：
1、督促责任一般属于公权力，而劳动者派遣单位无论实际上是企业还是事业单位，都不应该赋予其公权力。2、仅仅规定“劳动者派遣单位有责任督促”不能保证落实，可能流于形式。3、法律规定双方应该约定劳动者派遣单位的督促权利及接受单位的违约责任，既体现了国家干预、又绕开了公权力的授予问题。4、限制岗位、工种等办法会增加执法成本，也很难落实。5、明确划分劳动者派遣单位和接受单位的责任，很难操作，也不利于劳动者合法权益的实现（如一方无力承担责任）。
十五、第十三条第二款改为“一般工作岗位的试用期不得超过1个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。”理由如下：