1、技术性与非技术性是对立概念,已经是周延的了,再出现高级专业技术逻辑上不通。2、技术性与非技术性划分,实践中比较难以把握,可能增加争议,不利于劳动关系和谐,也增加争议处理难度。3、高级专业技术工作岗位比较容易界定,并且可以在劳动合同中明示。
十六、第十五条改为“用人单位为劳动者提供培训费用以及提供一次性购房补助等附加条件的,可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该服务期一般不得超过5年,费用数额特别巨大的也不得超过10年;该违约金限于实际费用,并且不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的费用。”理由如下:
1、购房补助等附加条件目前已经成为人才引进的重要条件,少则十几万,多则几十万。如果劳动者违约提前解除劳动合同,对用人单位是不公平的。因此应该有服务期。2、服务期已经出现过长的现象,有的高达15-20年,这样的合同无异于卖身契。因此服务期应该有所限制。3、违约金也出现数额特别巨大的情况,惩罚性违约金不利于劳动力的市场配置。因此违约金应该限于实际费用支出。4、“接受6个月以上脱产专业技术培训”规定不妥,因为不同培训费用差别巨大、有些业余培训也费用很高;不规定此条件对劳动者也没有大的伤害,因为小额培训费用并不能限制劳动者解除劳动合同。5、至于类似配偶工作调动的问题,由于不涉及费用,可以归类于显失公平的劳动合同。
十七、第十六条第三款改为“用人单位与劳动者有竞业限制约定的,应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿,其数额不得少于相应期间劳动者在该用人单位的工资收入;没有约定期限或者约定不明的,按两年计算补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金,其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。” 理由如下:
1、年工资收入存在歧义,竞业限制期限为2年时,可以理解为1年工资、也可以理解为2年工资。2、用人单位支付相应期间劳动者的工资收入,既可以避免用人单位轻易垄断特殊人才,也可以保障劳动者在无法工作时的正常生活。3、竞业限制经济补偿的3倍,一般即可避免劳动者到有竞争关系的其他用人单位任职,或自己开业生产或者经营有竞争关系的同类产品或者业务。至于掌握高度机密的特殊人才,应该依靠反不正当竞争法、知识产权保护法和刑法,而不应该依靠劳动法。
十八、第十八条(一)删去“用人单位”,改为“以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的”。理由如下:
只提到用人单位,容易被理解为劳动者可以以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同,与“诚实信用原则不符”。
十九、第三十三条第一款删去“50人以上”、增加提前30天的要求,改为“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见。裁减人员时,应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。”。理由如下:
1、劳动法第二十条规定用人单位只要裁员,就必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取意见。2、根据工会法的规定,劳动者被裁减,属于职工权益受损的情形,工会就有义务提供支持和帮助。当被裁减劳动者的人数越少,就越处于弱势,就越需要工会的援助。
二十、第三十六条第二款删去“或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安
全的” 改为“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,劳动者可以立即解除劳动合同,无需通知用人单位。” 理由如下:
1、如果劳动者认为用人单位违章指挥、强令冒险作业危及其人身安全,即可立即解除劳动合同而不通知用人单位,将会造成管理秩序混乱。2、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者完全可以在通知用人单位后解除劳动合同。
二十一、第三十七条第二款删去。理由如下:
1、宣告死亡、失踪后,用人单位必然录用新人;劳动者重新出现,再继续履行合同已经不可能;2、终止劳动合同已经领取了补偿金,解除合同再领取经济补偿金,造成重复领取。
二十二、第三十九条第一款第(一)项删去“和第三十七条第二款”。理由如下: 合同已经终止(见十七)。
二十三、删去第三十九条第一款第(三)项的“、第(三)项”。理由如下: 1、终止劳动合同也需要向劳动者支付经济补偿的规定,主要目的是防止劳动合同短期化,而这一项与劳动合同短期化无关。2、劳动者死亡后即不存在寻找新工作的问题,宣告死亡或者宣告失踪的也一般不存在寻找新工作的问题,无需考虑寻找新工作期间丧失收入来源的问题。3、此时有抚恤金等。
二十四、第四十条删去。理由如下:
1、劳动法非常复杂,而小企业无力承担劳动法专门人才的费用。通过劳动者派遣可以使劳动法服务专业化,有利于提高劳动法的守法情况,保护劳动者的合法权益。2、从美国的情况来看,劳动者派遣主要作用之一就是劳动法服务专业化,实际上有利于提高劳动者的待遇。
二十五、第四十二条第二款改为“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,用人单位应当依照本法第三十九条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金;用人单位支付赔偿金后,劳动合同终止。” 理由如下:
1、劳动关系是一种合作关系,用人单位违法解除或者终止劳动合同,已经导致双方合作关系破裂。因此,不应该强行恢复劳动关系。2、“劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的”,容易造成歧义,以为“劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行”,用人单位因而担心“铁饭碗”、“终身雇佣”。
二十六、第五十一条第一款改为“依照本法应当应当征求工会或职工代表意见,或者通过平等协商作出规定的事项,用人单位私自作出规定的无效。”理由见六。
二十七、第六十三条改为“个人承包经营招用劳动者的,承包人和发包的个人或者组织作为劳动者的联合用人单位,相互承担连带责任。” 理由如下: 个人承包经营情况复杂,不宜明确规定哪方为用人单位。参照美国关于联合用人单位(联合雇主)的规定,可以充分保障劳动者的合法权益。
二十八、增加第五章“特别规定”。第五章特别规定应该包括以下四节:一是关于中层管理人员的特别规定,二是关于达到退休年龄的劳动者(包括应该退休而尚未退休和退休后重
新工作)的特别规定,三是关于非全日制劳动者(包括兼职人员、劳动者派遣等)的特别规定,四是关于涉外劳动关系的特别规定。
理由如下:1、应该考虑劳动者的分层情况;覆盖面过窄,不利于保护底层的劳动者。2、中层管理人员情况特殊,也一定程度上存在代理双方的问题;岗位凝固不利于企业管理,也不利于形成竞争机制。3、许多达到退休年龄的劳动者具有特殊劳动技能,弃之不用是人力资源的巨大浪费;达到退休年龄的劳动者继续工作也是常见现象,目前已经出现缺乏处理依据的劳动争议。4、从工业化经济发展到全球化经济,传统的、标准的劳动关系已逐渐弱化。有一些新型行业则是一开始就以非标准劳动关系的形态出现的,如远程就业、弹性用工、家庭作业等。5、目前已经出现大量缺乏处理依据的涉外劳动争议,并且随着我国对外开放的进一步扩大,争议还会快速增加。
附件二:国外立法比较研究
目前,有单独的《劳动合同法》(《雇佣合同法》)的国家只有印度(Employment Contract Act)、芬兰(Employment Contract Act)、新西兰(Employment Relations Act) 、阿根廷(Employment Contract Act)、葡萄牙(Contract of Employment Act)、丹麦(Act on Employment Contracts)、比利时(Employment Contract Act)、爱沙尼亚(Employment Contract Act)等少数国家。另外,美国、加拿大尽管联邦立法没有单独的《劳动合同法》(《雇佣合同法》),但有的州省有,如美国伊利诺斯州《雇佣合同法》(Employment Contract Act)、加拿大萨斯卡其万省《皇家雇佣合同法》(Crown Employment Contract Act)。多数国家劳动合同方面的规范散见于民法典、劳动法典或有关单行法。需要指出的是,联邦德国《解雇保护法》除了程序性规定外,内容基本上都属于劳动基准。英国《就业保护法》的相关内容也基本上都属于劳动基准。流产的法国《初次雇佣合同法》纯粹属于劳动基准法,只不过是管制的放松,即降低劳动基准。 1、框架
(1)法律性质:印度《劳动合同法》属于公法。芬兰的《雇佣合同法》(Employment Contract Act)属于私法,但包括公法方面的内容。新西兰的《雇佣合同法》(Employment Contract Act)属于私法,也包括公法方面的内容。比利时的《雇佣合同法》(Employment Contract Act)属于私法,也包括公法方面的内容。美国联邦无统一劳动合同法,但有的州法律有劳动合同法,如伊利诺斯州《雇佣合同法》(Employment Contract Act)。由于美国是典型的普通法国家,不存在公私法的划分;但按照民法系的划分方法,应该属于私法(也包括公法方面的内容)。 (2)立法形式:印度单独立法,有《劳动合同法》。芬兰单独立法,有《雇佣合同法》(Employment Contract Act)。新西兰单独立法,有《雇佣合同法》(Employment Contract Act)或《雇佣关系法》(Employment Relations Act)。比利时单独立法,有《雇佣合同法》(Employment Contract Act)。美国多法并立,联邦无统一劳动合同法。关于雇佣合同的联邦法律包括工资、工作时间和津贴、公平就业(反歧视)等方面。但有服务业合同法(Service Contract Act)或公共合同法(Public Contracts Act),限于与政府有合同的服务业,包含工资、工作时间和津贴等内容。州法律有劳动合同法,如伊利诺斯州《雇佣合同法》(Employment Contract Act)。法国综合立法,《劳动法典》专门一卷(第一卷)。德国多法并
立,无统一劳动合同法,散见于《德国民法典》和相关单行法,有专门的解雇保护法。瑞典多法并立,无统一劳动合同法。日本多法并立,无统一劳动合同法,散见于相关单行法,但有专门的劳动派遣法。
(3)适用范围:印度《劳动合同法》适用范围是企业。芬兰《雇佣合同法》(Employment Contract Act)的适用范围排除受公法调整的雇佣关系等。新西兰《雇佣关系法》(Employment Relations Act)的适用范围包括政府雇员。比利时《雇佣合同法》(Employment Contract Act)的适用范围包括政府雇员。爱沙尼亚《雇佣合同法》(Employment Contract Act)的适用范围包括所有签订雇佣合同的雇主和雇员。
(4)法律内容:印度《劳动合同法》内容包括行政管理、行政许可、福利和保健等。芬兰《雇佣合同法》(Employment Contract Act)内容包括非全日制、涉外劳动合同、反歧视、职业安全卫生、集体协议、最低工资等,属于实体法(不包括争议处理程序)。新西兰《雇佣关系法》(Employment Relations Act)内容包括集体劳动关系、劳动司法、劳动基准等,是实体法与程序法的统一(包括争议处理程序)。爱沙尼亚《雇佣合同法》(Employment Contract Act)内容包括争议处理、劳动监察等,是实体法与程序法的统一(包括争议处理程序)。 2、结构
印度《劳动合同法》共分7章,包括第一章序言、第二章顾问委员会、第三章雇佣订立合同的工人企业的登记办法、第四章承包商的执照、第五章订立合同工人的福利和保健、第六章惩罚和程序、第七章其他。
芬兰《雇佣合同法》(Employment Contract Act)共分14章,包括第一章总则、第二章雇主的义务、第三章雇员的义务、第四章家庭假(Family leave)、第五章临时解雇(下岗Lay-offs)、第六章关于解除雇佣合同的一般规定、第七章预告解除雇佣合同的条件、第八章雇佣合同的撤销、第九章解雇程序、第十章无效雇佣合同与不合理条款、第十一章涉外雇佣合同、第十二章赔偿责任、第十三章其他规定、第四章生效及过渡规定。 新西兰《雇佣关系法》(Employment Relations Act),共分11部分,包括1、主要规定;2、基本规定;3、结社自由;4、工会确认与运作;5、集体谈判;6、个别雇佣条件;7、雇佣关系教育假;8、罢工与闭厂;9、个人投诉、争议与实施;10、机构;11、总则。 爱沙尼亚《雇佣合同法》(Employment Contract Act)共分8章,包括第一章总则、第二章雇佣合同的签订、第三章内部劳动规则、双方义务与雇佣合同中止、第四章雇佣合同的修改、第五章雇佣合同的解除、第六章雇佣合同的撤消和宣布无效、第七章争议处理、第八章国家监督监察。
附件三:全球化与劳动法
鉴于全球化背景下出现了所谓“放松规制的趋势”,有必要对此进行分析。首先作出价值判断,看其合理性;然后,研究应对问题。“经济全球化目前已经不仅是一种趋势,而且已经成为一种现实。现在的问题并不是要不要全球化,而是要怎样的全球化。” 经济全球化是经济发展到一定程度的必然结果,符合客观经济规律。但全球化加剧了劳资关系的不平衡,对各国劳动法带来了新的挑战,包括劳动基准、也包括集体合同。因此,需要对全球化对劳资关系以及劳动基准和工会的影响进行认真研究。这此基础上,研究工会和国际劳工标准如
何应对新的挑战。结论是,应该通过加强国际劳工立法和推广国际劳工标准,避免劳动基准的探底运动;通过改善工会活动和加强工会之间的合作,保证集体合同继续发挥作用,从而维护“双重矫正机制”。
一、全球化对劳资关系的影响分析
全球化对劳资关系的影响突出表现在就业和分配方面。我们知道,失业包括摩擦性失业、结构性失业和周期性失业(此处忽略了自愿失业);摩擦性失业与信息不畅密切相关,结构性失业与产业结构调整密切相关,而周期性失业与经济波动密切相关。因此,正常情况下(排除周期性失业),需要解决的是摩擦性失业和结构性失业问题,也就是要解决信息不畅问题和产业结构调整带来的劳动技能更新问题。劳动力市场信息不畅问题,依靠职业中介机构解决;劳动技能更新问题,依靠职业教育和培训解决。但由于职业中介机构的运行需要资金支持,完全由营利性的商业组织来运作将对求职者造成很大经济压力,需要政府支持或直接举办非营利性的职业中介机构;职业教育和培训属于准公共产品,完全由企业投入而社会受益很困难,也需要政府支持、直接举办或统一规定企业最低限度的投入标准。为此,各国普遍通过立法进行了不同程度的规范,促进了就业的健康发展。 分配有其客观规律,但分配规律的逻辑前提是参与分配的各方平等。但由于市场地位不平衡(企业在劳动力市场上居于支配地位)和信息不对称(企业占有信息优势),劳资双方实际上是不平等的,需要劳动立法加以矫正。由于劳动者(雇员)与用人单位(雇主) 存在着事实上的不平等关系,因此因此劳动法(劳工法) 的核心内容是矫正劳动关系双方的不平等关系(这也是劳动法从民法中独立出来的原因)。关于这一点,从劳动法的产生和发展中可以清楚地看出。劳动法对民法的矫正表现在两个方面。第一,建立全社会的劳动基准或劳工标准。最早的劳动立法1802年的《学徒健康与道德法》就是对民法的矫正,属于劳动基准法或劳工标准法。第二,建立企业和产业劳动基准。由于企业和产业各不相同,而劳动基准立法只能按照不平等程度最低的企业和产业来确立,否则对这些企业不公平。但劳动关系状况(不公平程度)相差悬殊,只是规定了最低劳动标准对劳动者的保护显然是不够的。为此,需要根据企业和产业中劳动关系状况的不同确定不同的劳动标准。显然,实体法无法解决这一问题。于是,通过团结权、集体谈判权、罢工权及三方协商机制立法这种程序保障措施来解决。过去几十年来,各国劳动法通过上述“双重矫正机制”,不同程度地解决了劳资关系不平等问题,促进了公平分配。 全球化对就业和分配的影响是巨大的。全球化的实质是发达国家主导的国际经济自由化,即资本、商品与服务的全球自由化,劳动者的流动主要局限在发达国家之间 ,后进国家受到严格限制。根据自由贸易经典理论,每个国家(或地区)都可以凭借自己的比较优势参与国际竞争,从国际分工走获得相应收益。 但由于各个国家、各个群体在全球化市场上的地位不平等,相应收益也不同。全球化使资本能够自由流动,但劳动者不能自由流动,强化了资方的自由,从而使各国已经建立起来的劳动力市场公平交易规则遭到破坏;全球化对就业信息、职业教育和培训等,也带来新的难题----全球化对各国劳动法(劳工法)形成挑战,并且削弱了工会的地位和作用。全球化还分化了劳工,引发各国工会的利益冲突。 全球化使企业、产业甚至民族国家范围内的劳资关系,现在已突破了国界的限制,扩展到世界范围。在资本全球化的过程中,“劳资关系的全球化”或叫“超国家化的工业关系”已是一种客观现实。资本是以全球战略来进行经营的,对资本来说,劳动力的供给市场是世界性的,而劳工却只能面临被动的选择。资本可以在世界范围内寻找着收益最高、契约规范最少、不用考虑承担社会责任的地方进行投资和生产,获取尽可能多的利润。强资本、弱劳工的格局就越发严重了。在资方的威胁下,发达国家工会指责发展中国家工人抢了他们的饭碗,压低了他们的就业条件,加剧了他们的失业状况。 全球化导致了劳资关系中矛盾的复杂化,