2014-081-法治政府与依法行政(3学时)
清华大学法学院教授 田思源
引言
“依法行政与法治政府、依法行政与制度建设”，依法行政是一个讨论好多年的问题了，从哪个角度来讲实际上不同的老师有不同的选择和考虑。 三个方面的内容： 一、依法行政基本理论； 二、依法行政与制度建设； 三、依法行政与社会管理创新。
一、依法行政基本理论
这一部分简单讲四个方面的问题： 第一，为什么需要行政？ 第二，为什么需要依法行政？ 第三，如何依法行政？
第四，我国的法律体系已经形成。
讲依法行政，首先要讲为什么需要行政，行政有它的功能和作用；在讲清楚为什么需要行政这个基础上，我们进一步引申依法行政的问题。 (一)为什么需要行政？
为什么需要行政呢？有五个方面的问题，就行政有五个方面的作用。这五个方面是行政存在的五个理由，就之所以存在行政、之所以需要行政：
第一，纠纷、被害的预防及其简易的解决作用——民法、刑事法的局限。
民法和刑法主要不是预防，而是纠纷被害发生之后，如何对应和解决，应对纠纷，解决纠纷。行政不同，行政在纠纷被害的预防方面有其特殊的作用，最典型的我们现有的法律制度就是行政许可。行政许可制度就是一个事先的预防，这是预防行政。
比如2008年的三鹿奶粉事件。它实际上涉及一个问题，就是受害人能不能要是国家赔偿？他为什么要求国家赔偿？我和三鹿奶粉这个企业的民事关系是另外一个法律关系，我是消费者、我是受害人。但是我所以消费三鹿奶粉，是因为我对政府的信任。为什么呢？因为三鹿奶粉是政府明确的免检产品。既然产品质量免检，就认为符合国家的标准所以，我买了三鹿奶粉。现在我是受害人，国家有没有责任？我要求国家赔偿可不可以？这事件之后，我们立即取消了食品的免检制度。当然免检制度本身有它的背景，有它合理的因素，但实际上从行政的功能和作用来看，它是用公众对政府的信赖、用政府的信誉担保企业产品的质量。这种担保的风险是很大的、很危险的。如果政府担保一个企业产品的质量，如果质量出现问题了，责任怎么分担？实际这本身就放弃了纠纷被害预防行政的作用。所以需要行政的一个
1
理由就是纠纷被害的预防。而民法、刑法主要不是预防，而是纠纷被害发生之后怎么去解决。这样的行政就有存在的空间。
除了预防作用之外，还有一个简易的纠纷被害的解决作用。纠纷被害发生之后，很简单、很轻微，够不上刑事责任，也够不上民事的责任。这样一个轻微的被害，它可以反复的、不断的作用于你。说对你有影响，影响也不大，如果说没有影响，如果长年累月的这样下去也会有一些影响。比如自行车乱停乱放，像这样的问题谁去解决？比如被动吸烟。那么这由行政去解决。
第二，制御社会无序发展、引导社会有序发展。
社会的发展完全靠经济规则不可以通的，政府必须介入，必须引导。 第三，公共利益与公共安全的确保。
行政要保障公共利益和公共安全。实际上当公共利益和个人利益发生冲突的时候，一般情况下行政是维护公共利益的、维护公共安全的，这是行政一个很重要的作用。因为行政本身是一个国家的公权力，当然它以公共利益和公共安全为本、为核心。 第四，生活必需的社会服务的直接供给和供给的确保。
教育、卫生、交通、水、电、煤气等等，在社会生活当中百姓必需的社会服务，这样一些社会服务要由政府来提供，直接提供或者它为这个提供给予一定的保障，提供产品的数量、质量等等。
第五，其他的管理业务。比如社会的各种管理业务，度量衡制度、出入境管理制度、收入的确保、税收、财产的管理、行政内部的管理比如公务员制度、公务员管理等等。 以上五点概括就是我们所理解的行政存在的理由。 (二)为什么需要依法行政
既然我们需要行政，那就行政好了，为什么行政要依法而为，为什么要依法行政？需要行政和需要依法行政不是一个概念。为什么需要依法呢？就要看行政的特殊性。
行政实际上是行政主体运用行政权与行政相对人发生关系的行为。所以行政权是行政的核心。行政权有什么特征？
第一，公共性和公益性。为了公共利益、公共安全。
第二，行政权的优先性和推定有效性。比如执行公务的警车，警灯旋转、警笛长鸣，其他车辆要避让，这是行政权优先权。行政权的优先性、行政的优先权是优先于个人的权利。为什么？因为它为了公共利益、公共安全。所以执行公务的警车就要优先于社会车辆， 当然我们现在也看到有很多的优先不一定是为了公共利益、公共安全，不一定为了公共性和公益性，也是为了私人的利益。当为了一个私人利益而优先其他私人利益的时候，就会出现私人利益和私人利益之间的冲突。比如高考，北京堵车堵得厉害，首都（首堵），每年高考之前北京警方对社会宣布，高考的时候如果因为堵车来不及了，考生赶快拨打110。然后高考之后北京警方又说，今年高考我们接到了多少个救助电话，我们都把这些考生及时安全地送到了考场。这时候大家就想，高考的考生因为堵车要迟到了，他可以拨打110坐，警车就及时安全地送到考场，因为它利用了这样一个优先权。但这个优先权并不是为了公共利益、
2
社会利益，而是为了考生个人的利益。当这样一个情况可以优先的时候，我拨打110，我上课要迟到了。行不行？警察不会管你。这里面就有一个判断，要有一个界限，就是重大的个人利益也可以利用公权力优先的形式得到帮助和救助。因此，行政权的优先性基于公共利益、公共安全，同时也可能因为重大的个人利益而体现这样的优先性，优先于其他个人或者是对于你个人利益影响并不大的利益。
行政权除了优先，还有推定有效。什么是推定有效？行政行为做出之后，不管对还是错，不管合法还是违法，相对人必须服从、必须接受。这样一个特点，源于行政权的公共利益、公共安全，所以相对人必须服从。如果都不服从，那么一个纠纷出现之后，都到法院去解决，行政管理没有办法进行。这样的行政纠纷和民事纠纷不同，民事纠纷是两个私权利主体，比如甲和乙出现争议，不能一方强迫另一方服从，只能把争议交给法院，通过司法权来决定谁对谁错。而行政不是这样，相对人必须服从行政主体的行政行为，对错与否，合法、违法，通过事后的救济解决，比如相对人申请复议、体积行政诉讼去解决，但当时必须服从。服从就视为这个行政行为是一个有效的行为，因此要服从它。行政行为一经做出就有效，你就要服从。错了怎么办？他违法了什么办？事后救济。因此，行政的事后救济，行政诉讼、行政复议就很重要。因此讲，行政诉讼是民告官，而不存在官告民。为什么？因为他管理的时候，相对人必须服从的，不存在他不服从，然后你到法院去起诉老百姓。这是它的推定有效，推定行政行为是有效的行为。
如果不服从怎么办？相对人不服从行政管理，就是第三个特征，行政权具有执行性和强制性。
第四，权利、义务的关系，行政执法权和行政责任义务是合一的。比如税务机关征税是它的权力，它不征税行不行？不行。不征税就是放弃了义务。征税是你的职权，不征税是你放弃了职责，所以职权、职责是合在一起的。但是我们国家长期以来比较强调行政权力（职权），而忽视行政职责。
比如我来讲课迟到了，拨打110要求提供救助，它不帮我。怎么办？我闯红灯。然后警察看到了没管我，可能这个警察是我以前的学生，一看停老师闯红灯，装没看见。后面还有一个人，也想闯红灯，但是不敢，一看我闯红灯警察没敢，他跟着闯红灯。被警察拦下来，“你怎么闯红灯？我还站在这儿你就闯红灯，我警察不在这儿你不更违法了吗？你目中无人，我处罚你。”这个人就会很不服气，他说，“前面那个人闯红灯你为什么不管？为什么就管我？我跟他闯的，你先管他。”警察说你闯没闯红灯？“我闯了”。“你闯红灯，我管你对不对？你自己都违法了，你自己都没做好还管别人，你先管好你自己。他我不罚不管你的事，你违法了我就罚你。”后面闯红灯的人会觉得很窝囊，他觉得很不平。这时行政发生什么问题呢？警察执法的时候选择性执法，他管你的时候强调“我有权力管你，我的职权”。第一个闯红灯的他没管，放弃了职责，但是这时候在追究他职责的问题上是很复杂的。他说我没看见或者有更重要的事情需要我去处理。因此在这种情况下，我们应当强调它的统一性，权力是基础，那么强调义务的核心性。给你权力是手段，目的是要你履行义务。
行政权在这样的情况下，优先、推定有效、不服要强制执行、权利和衣服两个方面，一
3
个问题两个方面，它更强调权力，所以相对人的权力、公民的权力很容易受到伤害。为了防止行政侵权，防止行政权的过度朋友和扩张，因此要对行政权进行限制。怎么限制？依法行政。行政权这样的一个特殊性，就要求我们的行政要依法而为。 (三)如何依法行政
六个方面：合法、合理、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。权责统一就是权利义务的合一性。
讲依法行政基本都讲这六个问题，而且全面地展开讲述这六个问题。从依法行政电话会议、温总理的讲话，都讲这六个问题。如何行政要坚持这六个方面。 (四)我国的法律体系已经形成
那么我们依什么法来行政？我们现在的法律体系，社会主义法律体系、中国特色的社会主义法律体系形成了。
十五大、十六大提出到2010年形成社会主义法律体系。2007年十七大的时候就宣布我们基本形成了。
2008年《中国的法治建设》白皮书说，到2007年底我们有229件法律，其中行政法79件，占1/3以上。
我们明确提出到2010年形成具有中国特色的社会主义法律体系，那么在2011年1月份我们就开了一个会。当时我就在想，我们用什么方式说中国特色社会主义法律体系形成了，用什么方式来宣布这个事？后来的做法很简单，全国人大常会会开了一个座谈会，就是“中国特色社会主义法律体系形成”座谈会，座谈会上吴邦国委员长就宣布中国特色社会主义法律体系形成了。
到2010年底，我们有236件法律，690多件行政法规，还有8600多件地方性法规。 在这样一个法律体系，我们的行政法律（仅限于全国人大及其常委会层级的立法）主要有以下几个：1989年的《行政诉讼法》，1994年的《国家赔偿法》，1996年的《行政处罚法》，1997年的《行政监察法》，1999年的《行政复议法》，2003年的《行政许可法》，2005年的《公务员法》与《治安管理处罚法》，2011年的《行政强制法》。我们的行政立法，法律层面主要是这样几个法律，实际上诉讼法、赔偿法、复议法都是事后的救济，权利的救济和保障，处罚法、许可法、强制法都是规范行政行为的。我们这几个立法，一个是规范行政行为、一个是监督和救济，主要这两部分。我们依法行政主要依据这些法，当然还有很多行政法规。 二、依法行政与制度建设
第一，从公权力保护到私权利保护； 第二，从管理行政到服务行政； 第三，从隐蔽行政到公开行政；
第四，从实体优位行政到程序优位行政；
第五，从行政的人（公务员）的手段到行政的物的手段——行政公产。
依法行政、制度建设、法治政府的背景，就是在计划经济向市场经济转变过程当中，政府要从全能政府向有限政府转变，从管理政府向服务政府转变，从责任政府向法治政府转变。
4
全能政府到有限政府、管理政府到服务政府、责任政府到法治政府，我认为最核心的提法应该是法治政府。为什么说从责任政府到法治政府呢？如果说我们只讲政府的责任，责任有很多类，有政治责任、道义责任、法律责任。如果说哪个地方受灾了，政府去救灾，给灾民提供一些帮助，比如空投矿泉水、面包、啤酒、饮料，救助这些灾民，政府说我尽责任了，体现了责任政府的形象。这种责任是一种什么责任？可能很多人就会认为这是一个道义责任，包括政府本身认为我在尽人道主义、尽道义责任。当过多地强调道义责任的时候，就可能影响法治政府的建设，影响法律责任的承担。道义责任可以尽，也可以不尽，尽到什么程度，帮助灾民多一点、帮助少一点没有办法衡量。然后我们的问责制，把官员的行政职位给免职了，说我们问责制了，追究责任了，体现了我们的责任制度，实际这是用官员的政治生命承担政治责任的方式替代了法律责任的追究，因此强调责任政府的时候，不能仅仅强调道义责任和政治责任，更不能用道义责任、政治责任来代替法律责任。我们强调的是应当是法律责任，建立的应当是法治政府。 (一)从公权力保护到私权利保护 1、关于“低保”制度的立法
低保制度首先是在上海建立的。上海建立了低保制度之后，我们民政部门觉得很好，就在沿海的几个城市搞试点。试点之后就要在全国推开。
1997年国务院发了一个“在城市建立低保制度的通知”，后来民政部又发了一个“加快建立低保制度的通知”。“加快建立低保制度的通知”讲，1999年9月30日之前建立低保制度。这样我们在1999年9月28日发了一个国务院的行政法规“低保条例”。“低保条例”从1999年10月1日开始实施。
此低保制度建立的简单过程，已经反映出了很多问题。
第一个问题，低保制度的核心是要保护穷人、保护生活困难的人一个基本生活、基本生存的制度。在中国，保护穷人的制度首先在上海建立，在中国经济最发达的地区建立，然后在沿海城市试点，最后的建立也是在城市，不包括农村，当然现在农村铺开了。保护穷人的制度为什么不能首先在最贫困的地区建立呢？
第二个问题，我们要加快建立低保制度，明确提出1999年9月30日之前城市低保建立起来。这个时间概念也可能是个巧合，最感觉和新中国(1949年—1999年)，有一点政治思维的感觉，而不是法律思维。9月30日之前建立，9月28日国务院的“低保条例”通过，10月1日开始实施。因此，低保制度的建立是依据国务院的通知，低保制度的实施按照国务院的“低保条例”，行政法规。
国务院的通知和国务院的行政法规关于低保制度的目的，规定有什么不同？国务院的通知说，“低保制度充分体现社会主义制度的优越性，体现了党和政府全心全意为人民服务的宗旨，有利于维护社会稳定，促进经济体制改革的顺利进行。”保护穷人的一项制度，它设立的初衷跟公民的私权利没有任何关系，跟人的生存权没有任何关系，而是有利于维护社会稳定、促进经济体制改革顺利进行。维护社会稳定，给人的感觉是说，你享受低保是不让你闹事。建立这个制度不是为了保障公民个人的权利，而是保护公共利益，保护公共安全，因此，此
5