非现场处罚，我们现在主要讲交通违法的非现场出发。它是有法律依据的，《道路交通安全法》规定是可以利用电子监控设备记录的违法进行处罚。电子眼也好，雷达测速也好，电子的设备记录你违法，然后以此作为处罚的依据，进行处罚，这就是非现场处罚。现在的大城市，一般的非现场处罚已经超过了交通违法处罚的50％，也就是说50％以上都是非现场处罚，警察不在路上直接处罚。
当然非现场处罚有它的好处，比如解决警力不足，也会解决因为现场处罚而影响交通的问题，解决违法停车的处罚问题。违法停车，如果一定要现场处罚就要等他来，他看到警察在那儿就不来，现场处罚怎么罚？所以它有它的好处。
但是这样一个行政处罚要与《行政处罚法》相衔接。《行政处罚法》规定的一些制度，它主要是针对现场处罚所设计的制度，因此出现了非现场处罚的情况和《行政处罚法》怎么衔接，比如告知制度。现场处罚要告知当事人，杜宝良开车走错了，警察告诉他违法了，这儿禁止通行，这个标志就是禁行标志，下回他就不会这样做了。他如果不服，要高知怎么样进行权利救济，到哪儿、多长时间之内可以复议、可以起诉。但是非现场处罚，电子眼只记载违法的情况，执法机关并不告诉你违法了。杜宝良也是10个月去交通管理部门办事才知道的，而我们基本都是车辆年检的时候看有没有违章的记录，有的话就赶快去处理，不能年检。我们这个告知主要是当场告知，而非现场处罚不是当场处罚，所以才有杜宝良这样的情况，才有100多张罚单，才有100多次违法记录而没有接受处罚。我们违法也好，犯罪也好，超过一定时间就不追究了，就认为你的社会危害性没有了。但是电子眼记录不管这些，记录多长时间，就要罚多少次。比如杜宝良罚105次，如果现场处罚，第105次的时候找到他了，他说我在这儿走了104次了。警察会追究他前104次的责任吗？不会的。说你原来1000次我也不管，这次被我抓住了我就罚你这一次。电子眼记录了这样一个东西，但是它并不及时告知。 第一，与告知制度，怎么样告知？公安部有105号令，就是行政处罚执法规定的规定，社会提供查询(查询不是告知，你在电脑上查我的车有没有违法情况，那是查询)之外，可以(不是必须)通过邮寄、发送手机短信、电子邮件等方式通知。这个通知各地就不一样，有的规定说累计20次违法通知你，有的说2个月通知一次，各地做法不一样，也有一些技术条件的限制。这是一个告知。 另一个实际上是救急的告知。它给你积累了那么多，这样的话要求救急实际意义也不大。罚了1000多块钱，车可能都不值1000万块钱。而且违法的社会危害性没有及时制止，违法105次，显然这个违法没有社会危害，如果有社会危害早就应该制止。所以不能及时地维护社会秩序。
第二，与听证制度，与现在的行政处罚的听证制度。听证制度规定，责令停产停业，吊销许可证或执照，较大数额的罚款，可以要求听证。但这里面，对人身处罚，比如行政拘留没有规定听证的情况，这是它的一个不足。较大数额的罚款，假设杜宝良认为罚10500块钱是较大数额，我要求听证，行不行？肯定不行。因为他不是一次违法罚10500块钱，是105次，一次罚100。但问题是，一次罚100，不是违反一次罚一次，而是集中地一次处罚。105次攒在一起来罚，对我来说当然是较大数额。如果第一次违法、第二次违法就罚我了，怎么可能在同一个地方违章105次。
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第三，与一事不再罚的关系。《行政处罚法》规定一个原则，一个违法行为不能给予两次以上罚款的处罚。一个违法不能两次以上罚款，开车超速算一个违法，还是两个违法，还是多个违法？怎么算多次违法？违法次数的认定出问题了。超速之后是有一个运行的过程，这个时候如果雷达测速设得多，100米设1个就是一次超速，设2个就是两次超速，设10个就是10次超速。违法的次数以设置多少个监测设备来决定显然是不合理的，也是不科学的，违法次数不能这样认定。但是现在这种监控就是这样认定的，现在看有很多不科学的东西，说它的设定不可能100米设10个，刚才25公里就设了40个。设10个就是10违法，就可以10次罚款。
第四，与行政不作为的关系。警察能现场执法而不现场执法，拿个摄像机录像取证，把能现场执法的改成了非现场执法、能现场处罚的改成了非现场处罚，是不是行政不作为？当然这个都可以去研究。非现场处罚的问题需要特殊的程序和特殊的规则去规范它，而现在的《行政处罚法》显然不适用了。 (六)行政裁量基准问题
依法行政和行政裁量基准关系太大了。我们要社会管理创新，又要依法行政，又要搞裁量基准。什么是裁量基准？2004年国务院的《全面推进依法行政实施纲要》提出，行使自由裁量权要符合法律目的，不受相关因素干扰，所采取的手段要适当、必要。
我们的自由裁量权很大，怎么办？自由裁量权大，实际是为了考虑不同的情况采取特殊的选择，选择更适当的方法和选择更适当的处罚尺度，因为情况很复杂。但是现在发现，我们的执法者可能没有这么高的水平，所以它希望有一个具体的，遇到这个事就罚多少，这很简单，就把自由裁量权具体化了，设定各种各样的基准。我们一直在推行的，防止自由裁量权滥用的很多文件都规定了，要设立裁量基准，要细化行政裁量权。
现在要推动裁量基准的设置，实际上我们很多法院也都做了这样的尝试，发现同样的案件情况差不多，不同的法院判决的结果不一样，有的差距很大。那么他就选择了很多的变量，然后就弄出一个以前的案件，这种情况判多少年，罚金多少，各种变量综合在一起，搞一个审判案件的基准。行政裁量可能更复杂，因为它执法的范围、领域更加广泛。很多文件、意见都要搞裁量权的基准制度。
现在通过各地的实践，我概括了一些裁量基准设定的方法，就是技术操作的方法。 1、裁量基准设定的技术操作方法 第一，分格。
裁量权大，就在裁量幅度之内再设定若干个小格，每个小格针对不同的违法行为。比如《治安管理处罚法》第七十条规定，赌博要处罚，“以营利为目的，为赌博提供条件的或者参与赌博赌资较大”，目的是营利，条件是为赌博提供条件或者参与赌博赌资较大，怎么办？5日以下拘留，500元以下罚款。情节严重的，10日—15日的拘留，500—3000元的罚款。 根据这条规定，金华市公安局搞了一个赌博处罚的裁量基准，专门抓赌博。它进行了分格：
一个是执行性的分格。就是不超出法律的规定，在法律范围之内。在法定的“营利＋为
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赌博提供条件＋处罚”的结构，在这样一个结构当中，为赌博提供条件是确定的，是一个定量，只要提供条件了，条件简陋也好，条件舒适也好，这个是设定为定量。然后营利是变量，营利多少不一定，所以它就根据营利的多少决定最后处罚的幅度。营利不到200元的，500元以下罚款，200—1500元的，5日以下的拘留，营利1500元以上，10—15日拘留，500—3000元的罚款，就把处罚具体化了。
此外，还有一个创制性的分格。在法定的“营利＋参与赌博赌资较大＋处罚”的结构。他在执法当中发现，参与赌博赌资较大，实际情况不限于这个，还有赌注的大小所以它创制了一个“营利＋赌资或赌注＋处罚”，赌资大小是一个条件，赌注的大小又是一个条件，赌资较大的怎么样，单次压注不满100的怎么样。考虑了赌注的多少就是一个创制性。如果他这样处罚了，大家会不会说《治安管理处罚法》规定就是为赌博提供条件或者是赌资较大，没有说赌注的大小，你怎么按照赌注的大小来处罚我呢？这里就有创制性的一个立法。 第二，等分。
自由裁量很大，处罚的幅度很大，那么在这个幅度里面平均划若干个格次，对应不同的要件，然后确定处罚的标准。
比如收容教育，卖淫嫖娼的要进行收容教育。收容教育的法定期限是6个月—2年。有的地方规定以2个月为一个等分递进。卖淫人员如果被收容了，起点是6个月—8个月。法律规定6个月—2年，从6个月开始起点，卖淫每增加1人次就增加2个月。卖淫人员如果患性病，增加2—4个月。就把它区分了，具体化，等分。 第三，阶次。
《湖南省规范行政裁量权办法》规定，阶次不能少于3个。衡阳就规定了3个阶次，就是一般违法、较重违法、严重违法。张家界规定了4个阶次：轻微、一般、严重、特别严重。这都是自己具体划分的。划分之后，就要规定什么情况下是轻微违法，什么是一般违法，什么是严重违法，然后轻微违法怎么处罚、一般违法怎么处罚、严重违法怎么处罚，都具体化了。
比如湖南省城市市容和环境卫生管理的罚款，是100元以上1000元以下。100—1000的罚款，是罚100，还是罚1000？衡阳规定了三档，一般违法、较严、严重，它说100—300是一般，300—600是较重，600—1000是严重。张家界说轻微是200，一般违法是500，严重违法是800，特别严重是990。 第四，中间线。
长沙的城管执法行政处罚基准区分了五种：特别轻微违法、轻微违法、一般违法、严重违法、特别严重违法。
一般违法的处罚是法条规定的罚款金额最高限的一半以下(含一半)，比如1000元以下，就设定500。
严重违法就是在罚款金额最高限一半(不含)以上，最高限(不含)以下。 第五，上、下限。
比如法条设定的罚款金额最低限不明确的。很多就是罚款1万以下，罚1分钱行不行，
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那也是1万以下。罚款金额最低限不明确的，按最高限额的10％计算。1万的罚款最高限的话，1万的10％就是最低限。 第六，格内外浮动。
有法定从轻、从重情节，可以降(升)一个格次进行处罚。但是降(升)是有限度的，比如不能超过50％或者不能低于30％，它是有限制的，不能降格降得很多或者升格升得很多，要有适当的幅度。 第七，累计制。
比如《〈杭州西湖风景名胜区管理条例〉行政罚款自由裁量权适用规则》。西湖风景区不能养鸡，养鸡就要进行罚款。养一只鸡罚118元，然后多养一只鸡多罚98元，养10只鸡罚999元，封顶，就是1000元以下，100鸡也是这些，它是累计的。
《苏州市交通局交通行政处罚裁量基准(试行)》规定，初次违规处罚1000元，第二次处罚2000元，第三次及其以上处罚3000元。就是说罚款的额度是1000—3000，第一次1000，第二次2000，以后都3000。 第八，折抵。
刚才说赌博，赌博就要罚款，但有些人穷。说穷你还赌博，就是穷我想赌博挣点钱，结果没挣着钱，还被公安局抓了还要罚款。他说罚款交不上，确实困难，确实交不上1000块钱。这种人属于没有钱，但有时间的人。他说你不罚我钱不行吗？你拘留我几天也可以。我宁可接受拘留，我实在没有钱。公安局一想也是，1000块钱的罚款执行不了也损害我的权威，于是规定：罚款1000元可以折抵3日拘留，但拘留不能折抵罚款。它的立法意图是什么？防止金钱至上，钱什么都可以买，有钱拘留了，交钱了就可以不执行拘留。但问题是，如果第一种程序成立的话，可以用钱折抵拘留的话，但他没有钱，有时间。那么反过来，有钱但没有时间的人，我很忙，你拘留我3天，算了吧，我给你1000块钱可以吗？这个在逻辑上也应当是成立的。我确实没有时间接受拘留，我给你钱不好吗？都是接受处罚，拘留我，公安机关还要有个拘留的地方，成本很大，我直接交1000块钱的罚款，你还有收益，交给国库了。这不是挺好的事吗？但是现在我们反对，这个不可以。没有法律规定，罚款交不上可以执行拘留。可以1000块钱抵3天拘留，它就规定了这样的自由裁量基准。 第九，裁量情节。
有很多的违法，有很多的情况，具体的情节、严重的程度、目的、后果、手段、场所、目标对象、次数(有没有前科)、生活的状态、违法实施完成的情况如何、主体的身份，比如下岗职工或者残疾人，目的、动机、事后态度等等，这些都是具体的裁量情节，要进行考虑。 比如《重庆重庆市人民政府关于坚持以人为本创新和规范行政执法的决定》规定，行政执法应当体现教育优先、过罚相当的原则，不得以罚代管；对违法程度显著轻微并及时纠正，不予行政处罚；对残疾人、下岗职工初次违法且违法程度与危害后果轻微并能及时纠正的，给予警告处罚，原则上不予罚款或没收财物处罚。这个是以人为本，创新和规范行政执法，就决定它考虑下岗职工和残疾人的初次违法，违法程度低、后果轻微并及时纠正，就不罚款、不没收。
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《长沙市城市管理行政执法局行政处罚裁量权基准》规定，不满14周岁、精神病、轻微并及时纠正没有危害后果、2年内未被发现，免予处罚。规定什么人给予从轻或减轻处罚，比如年龄14－18周岁、身份是残疾人或下岗职工，生活困难户、有立功表现等。什么情况下可以从重，比如媒体曝光社会影响较大等。什么情况下可以顶格处罚，比如暴力抗法、打击报复等等。规定了很详细的具体情况。 2、案例：裁量基准纠纷
下面的案例，就是裁量基准引起了一个纠纷。
2007年8月2日，律师周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某路段时，被文山县交警大队执勤民警拦下，交警告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速。文山县交警大队根据《道路交通安全法》第90条的规定，对周处以罚款200元、记3分的处罚。
限速70，他开到90，《交通安全法》第90条怎么规定的呢？机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下的罚款。交警队对他处以200元的罚款，实际是顶格处罚，然后记3分。
周认为罚重了。上诉到法院。他的依据不是《道路交通安全法》，依据是《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》。这个裁量基准说，超速未达50％的，罚款50—100元；超速超过50％的，处罚款100—200元。他说限速70，我是90，超速没有达到50％。按照云南省的裁量基准，罚款只能是50—100，现在罚了200，没有法律依据。
一审法院认可原告周某的理由成立，认为交警罚款显失公正，把200元的罚款改为80元，并取消扣分。因为扣3分的事没有法律依据，取消了。
被告不服，提出上诉。这个事谁对谁错？就是法院审理案件是依据法律，还是依据裁量基准。
二审法院认为，《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》是公安厅内部下发的规范性文件，效力低于法律，交警依法律处罚没有错误，故撤销一审判决，维持交警原处罚。 就是说在这个案件当中，它依据上位法，裁量基准无效。裁量基准违反了上位法，因此没有法律效力。这个判决是一个很值得我们考虑的问题。现在大力的推行裁量基准，我们刚才讲了那么多裁量基准，1只鸡118元，再多养一只鸡98元，10只封顶998元，它有没有上位法的依据？它跟上位法的规定冲突的话，这样的一个基准，按基准来执法，然后出现了纠纷、出现了争议，这个基准是没有效力的，因此就涉及裁量基准的法律效力。因为裁量基准很多是创制性的立法，也有一些不是创制性的，但是法律的规定并不是这样的，它给具体化了。具体化了之后，人家一起诉，说有上位法，你这个效力太低了，层级太低了，无效。那这个裁量基准怎么办呢？所以裁量基准合法性的问题，法律效力的问题，出现纠纷争议以后法律适用的问题，还需要认真研究。如果这个问题解决不了，像这个案件这样的话，裁量基准再细，执法的时候也很难，他不敢按这个执法，因为出现争议，这个东西不算数。而这个裁量基准，很显然它的层级很低，省级政府可以，省级政府里面的各个部门也可以，省里面有裁量基准，县里面也有裁量基准，市里面、区里面都有裁量基准，都有它执法的一个东西。
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当然对这样一个裁量基准，可能做得太细有必要吗？社会千变万化。如果有这样的必要，我们都不要来学习了，还上什么博士、硕士，本科都不用上了，拿一个表，看他养几只鸡，罚多少钱，就下罚单，就是对号入座嘛。这种执法是不是太机械了？当然它也考虑好多因素，但是仍然不能发挥人的主观能动性。
自由裁量权设定本身的目的和现在自由裁量权的零收缩限制你，就没有余地了，该多少就是多少，这样的话是不是和当时自由裁量权设定的初衷与目的不吻合？如何防止自由裁量权的滥用，自由裁量的基准是不是最好的方法？是的话，要研究这个基准是一个什么样程度的基准，细到什么程度，宽泛到什么程度，这个都需要进一步的研究。 这是依法行政与法治政府、与制度建设、与创新、与改革的一些关系。 谢谢大家。
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