法律史专题
主讲：郭 建
电子邮箱：jguo@fudan.edu.cn 教学博客：http://gjzfs.ycool.com/ 绪论
课程性质 研究方法 学习意义 参考书目 课程性质
法学基础课程 首次开设
研究方法
历史发展的视角——反对庸俗进化论
比较的方法——注重的是同时代的比较，不同参考系，防止“关公战秦琼” 文化人类学的角度——注重相对性社会学分析角度——利益集团“合力”下的法律演进
进化树
简单——复杂——更适应环境
但当环境剧烈变化时，复杂的生物灭绝可能性更大 历史的讲述路径
科学思维模式
简化自然界或社会为某些元素 分析元素相互作用 预测运动的结果
社会科学≠实验科学 进行实验的道德障碍 无法隔绝实验对象
对于实验的观察恰恰是对于实验的最大干扰 推来拉去的“合力”下的社会演进 正确的反面≠错误
学习意义
了解中国在法制方面的国情，增强建设具有中国特色的社会主义法制国家的信心。 通过比较学习进一步掌握和巩固部门法知识。 扩充文化常识，提升人文素养，促进独立思考
知识≠有用≠物质利益
技能——通过物化的手段将想法变成物质 ——有可能带来物质利益
思维模式——产生新的想法并向他人传播 ——一般来说不创造物质利益 “纯知识”——满足人类与生俱来的好奇心 ——一般来说消耗物质利益 人科（智人科）动物的特色
一般动物主要快感来源：食、色——保证生存与繁衍 智人科动物：食、色之外的“发现”触发最强烈的快感
——诱发不断的创新——保证族群的不断改变生存方式主动应付环境变迁 智人走出非洲
直立人几十万年不变的工具 智人的磨光石器
智人在欧亚大陆的扩张
6万—3.5万年前的项链工艺非洲——西伯利亚大草原鸵鸟蛋制品 参考书目
孟得斯鸠《论法的精神》，商务印书馆1958年 梅因《古代法》，商务印书馆1959年
《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1980年 彼得罗·彭梵得《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年 瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局2002年。
D.布迪C.莫里斯《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1993年。 霍贝尔《原始人的法》，贵州人民1992年 勒内·达维德《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年 叶士朋《欧洲法学史导论》，中国政法大学出版社1998年 哈罗德·伯尔曼《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年 艾伦·沃森《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年 程汉大《英国法制史》，齐鲁书社2001年
卡德里《审判的历史》 ，当代中国出版社2009年
基本教材：郭建、姚荣涛、王志强《中国法制史》，上海人民出版社2007年 任课教师的书 《中华文化通志·法律志》（第一作者），上海人民出版社1997年 《中国财产法史稿》，中国政法大学出版社2005年
《中国法律思想史》（主编），复旦大学出版社2007年 法律史专题第一讲 国家与法的起源 文化人类学角度的“法律” 有普遍知晓的规范
有专门的解决纠纷的机制 有专门处罚违规的机制
原始习惯与法
一切动物都具有生存与繁衍的行为模式 人类是社会性动物
人类依靠大量后天学习获得的行为规范来组成社会，这些规范称为“习惯” 在社会生产力发展的推动下，由习惯到法律的演变经历了很长的时间 国家与法起源的动力与驱动机制
祭祀的作用
至高神地位的抬升，融合各血缘部落
仪式的繁缛化——成为最重要的行为规范——“礼” 专业祭司集团的形成
触犯禁忌（塔布）——最古老的犯罪 中国古代生殖——祖先神 古埃及的太阳神
南美阿兹特克人祭祀太阳神 南美纳斯卡的巨型图案 复活节岛的巨石神像
战争的作用
集中指挥——专制君主权力的来源 战场纪律成为重要的规则 战俘成为劳动力来源
对于战俘的伤害与标记成为刑罚的来源 “刑起于兵”
部族首领的地位不断强化
象征杀戮权力的斧钺——演变为国王的象征 俘虏与奴役
早期法律的特征
全凭口头传诵记忆——保存于贵族或祭司之口——“秘密法”时期 内容庞杂，夹杂生活习惯、神话传说
各部族之间差异极大，外来人无法知晓当地法律 没有统一的执法机构
成文法的前提
人口流动导致的部族人口杂居，外来人口逐渐取得经济及社会地位，形成公开并统一法律的社会压力
文字的普及，成为人与人而非仅仅人与神的信息交流媒介 出现政治强权，军事占领下的强行统一法律 苏美尔女神像与王室档案库
3800年前的法典
现存最早最完整的古代法典。
汉穆拉比国王公元前1792—1750。 结构：序文、正文282条、结语。 礼的演变示意：
中国古代成文法 法典以律为名的意义
原指以竖笛定音转指音律，因其不以人意志为转移，也可泛指自然规律。 “律”表示法典，具有不可任意更改的含义。
古代雅典的法律公布
公元前621年“德拉古法”编纂并公布成文法于石碑。
公元前594年“梭伦改革”公布法律于16块板榜。以后定期公布。
古罗马12表法 古罗马的法律
古代的习惯法：ius ——iustum（正义） ——ius civile（市民法） ——ius naturale（自然法）
——ius gentium（万民法）制定法：lex（议会通过的规范） leges（制定法的统称）
法律符号的诞生——独角兽
南亚次大陆古哈拉帕文化（距今5000年前）印章上的独角兽形象 哈拉帕文化城市遗址及浴室复原图 西方文化里的独角兽传说
独角兽最早的文字记载，来自希伯来传说，最初被译作monokeros，后来才演变成英文中的unicorn。
古希腊传说:独角兽生活在印度、南亚次大陆，是一种野驴，身材与马差不多大小，甚至更大。他们的身体雪白，头部呈深红色，有一双深蓝的眼睛，前额正中长出一只角，约有半米长。独角兽力大无比，足以用角刺死大象，狮子是它的劲敌。
《旧约》中记载，独角兽因没赶上诺亚方舟，被洪水淹死绝种。
在欧洲中世纪的时候，独角兽成为“权利”、“高贵”和“纯洁”的象征，又被视为陪伴帝王的神物。在18世纪初，英格兰与苏格兰合并时，英格兰的豹和狮子与苏格兰的独角兽同成为大不列颠帝国皇家军队的徽章形像
欧洲民间传说，视独角兽为少女的宠物,它喜爱把脑袋靠在少女的裙摆上入睡 中国独角兽的传说源流
《墨子》一书提到楚国有以羊定案。 大约在战国时期形成獬豸的传说。
后世独角兽传说的两个分支：（1）镇墓兽（2）法官象征
中国古代的獬豸神兽
甘肃武威出土的东汉铜獬豸 唐乾陵獬豸石像
明孝陵中的獬豸石像
法律符号的诞生——天平
古埃及“亡灵书”中的天平阿穆神玛特女神的羽毛
法律符号的诞生——正义女神
古希腊神话中的秩序神忒弥斯Θεμι / Themis 蒙目的女神 justitia 睁眼的 1658年夸美纽斯《世界图解》
“正义被描绘成稳坐在正方形的石上，因为它必须是不可动摇的。就像要让一个人无法看到一样，用蒙眼布将眼蒙上。为了留下另一个立场，塞住他的左耳。为了处罚发和制裁坏人，右手始终握着利剑和缰绳。其次，有一架右侧放着功绩、左侧放着报酬的天平，取得两者之间的相互平衡，从而如好马加快鞭一样，促使好人实现美德。在签订契约时，互换诚实、遵守协定和约束。把保存和借出的东西归还原处。不让每个人拥有的东西受到别人的偷盗和损伤。这就是正义的规则。那些事情在摩西十诫的第五和第七戒律中是被禁止的，通过绞架或车裂的刑车，正当地加以处罚。”
法律史专题第二讲 法律的体系
法律演进的图示
不同的法律体系的动因 梅因描绘的法律进化图谱：习惯——成文的习惯法——法律的拟制——衡平——立法（制定法）
中国的例外：
战国开始的成文法（制定法）传统
一般的“定律”
法典化程度与政治集权程度成正比，与政治权力分散程度成反比 法典化程度与文化知识集中程度成正比，与文化普及程度成反比 法典化程度与职业文官制度成正比，与法官专业化程度呈反比
中国古代律令体系
“律”，反面、消极、处罚性的法典。
“令”与“领”字同义。具有引导、教育的意义。正面、积极、引导性的以规定国家政治及社会生活各方面的制度为主的法典。 “律以正罪名、令以存事制”。 律典沿革图 令典沿革图