中国法制史讲义(3)

2019-01-19 10:50

借款、铸币、拨款等财政大权赋予国会,并要求“除根据法律规定的拨款外,不得从国库提取款项”(第一条第九款第七项),政府财政直接受到宪法的约束,一旦国会拒绝拨款,政府机构就要关门。事实上,无论是联邦政府还是邦国政府,政府机构因为无钱办公而关门的事都发生过。

美国宪法对于政府权力的限制

《美国宪法》及其27条修正案中,共有79个“不得”(shall not或no shall或Neither… nor shall),除了第十三条修正案中的“不得”(“奴隶制和强迫劳役都不得存在”)兼有针对地方政府和白人民众的性质,其余78个“不得”都是针对国家机构和公职人员的。《美国宪法》中出现过6个“禁止”,只有第十八条中的两个“禁止”是针对民众的。 近代法治国观念的图解

控制论的基本原理

以来自被控制对象的信息来实现系统的稳定 来自执行系统的反馈难以纠正误差

独立反馈—鉴别系统的重要性:缩小决策误差,实现负反馈,防止振荡出现 控制论原理基本框图 社会信息反馈的通道 媒体 议会

大学与学术研究机构

决策的目标

巨大系统的控制:难以最优化,合理化已是不易,非劣化——防止最蠢的决策 少数服从多数: 1.代表更多的利益

2.使决策平庸化,但可以预防风险,避免最差的决策 3.分担责任

法治国理念的实质

需要各势力集团具有行为的底线愿意妥协——通过交换来获取利益 愿意共享权力

愿意遵守公开、稳定的协议

法律史专题第四讲 身份等级的确定 社会的等级 等级划分方式

依照部族血统,出生地决定 依照血缘关系,遗传与继承

依照宗教信仰及在宗教活动中的作用

依照有否战功 依照财产的多少

依照是否有能力通过标准化考试

斯巴达等级 斯巴达公民。组成“平等人公社”,每月聚餐一次。不能支付聚餐费用者降格为“基帕米伊翁”,丧失公民权。

庇里爱克人。结盟的部落居民,有自己土地的私有权,以及参军权利。但不能成为公民

“希洛人”。被征服的当地土著居民,为斯巴达国家的农奴,每年纳贡1/2收成。斯巴达定期实行“克里普提”(秘密勤务)袭杀其中最强悍者。

古雅典的等级

“提秀斯改革”:公民分为贵族、农民、手工业者。身份世袭。

“梭伦改革”废除原氏族贵族,改以财产划分公民:富农、骑士、中农、贫农,各自承担兵役和公共费用。

“伯里克利宪法”:废除出任官职的财产资格限制,公民平等。

仅父母均为雅典公民者才可以是公民。否则为无公民权的“外邦人”。 奴隶没有任何权利,被视为财产。

古罗马人法——身份等级

公民的等级:公元前510年“塞维阿·图里阿改革”,将旧3个氏族部落改为地域性的4个部落。公民按照财产划分为4个等级(第5等级“无产者”)分别服兵役。 外邦人:与罗马同盟的城邦的自由民。212年“卡拉卡拉敕令”:凡帝国境内自由民均为罗马公民。

人法——人格

人格:自由权、市民(公民权)、家族权(家父权、夫权)。 人格变更:

大变更:丧失自由权; 中变更:丧失市民权; 小变更:丧失家族权。

名誉减损:因犯罪、重婚而导致,不可作证、选举、服兵役。

人法——奴隶制度 法律地位被视同财产。

奴隶因出生随母亲身份、或被俘、自卖而为奴。早期12表法规定:可以因负债不能清偿、窃盗被捉、逃避登记户口、被家父出卖为奴。 帝国后期禁止虐待、残杀奴隶。

解放方式:法官面前、登记为自由人、遗嘱(不得超过100人)等。

战国前的中国社会

特权阶层:氏族血缘贵族集团垄断。天子、诸侯(公、侯、伯、子、男)、卿、大夫

——垄断所有政治经济权力

平民阶层:“士”、“国人”(本部族成员)——“庶人”、“野人”(外部族成员) ——前者有一定议论政治、参与权力 贱民阶层:奴婢

身份全部世袭,不可更改 特权阶层之一:贵族

贵族:依靠世袭获得特权地位的社会集团

中国历代贵族制度基本特点

(1)并不垄断、甚至不直接参与政治统治

(2)往往没有直接统治的地域,仅有固定经济收入

(3)贵族往往采用“减等继承”制度,几代以后失去贵族身份

特权阶层之二:职业官僚

形成于战国时期,来源于游士以及书吏。 向平民开放的非世袭特权阶层 秦汉以俸禄数量划分等级

魏晋后九品等级。一般七品为基层主管、四或五品为部门主管,三品以上为地方及中央部门主管

享受八议、上请、官当、赎等法律特权 具有各级别的生活待遇标准制度

特权阶层之三:士大夫

汉代确立的察举及辟召制度,选拔读书人为官僚 魏晋南北朝的“九品中正制”

隋唐科举制度后正式形成经过统一考试、具有出任官职资格的读书人集团 享有特权:不受体罚,不承担徭役,可委托代理诉讼,一定生活标准等等。 平民阶层

农:没有特权身份的农村人口。需要承担赋税与徭役,必须申报户口,不得自由迁徙

工:往往编为特别户籍,承担无偿为政府服务制造的义务 商:明以前往往被规定特殊户籍,有歧视性待遇

贱民阶层之一:依附人口

具有与主人人身依附关系的特别户籍人口

唐代“部曲”。不得离开主人,主人可成家庭的“转易”,不可侵犯主人,主人即使杀死仅徒一年。与平民侵犯各增减一等。 明清“雇工人”,大多与主人有“靠身文书”,确立为“义男”、“养女”。与平民侵犯“同凡”,主人杀死仅徒二年。

贱民阶层之二:奴婢

汉以前罪犯均为官府奴婢。官府勤杂“隶臣妾”。汉以后逐渐减少。 私人奴婢:

(1)唐宋法律地位“资财”、“畜产”,无人格。与平民侵犯加减二等。主杀奴徒一年。

(2)明清法律无明确定位。平民不得蓄奴,平民与奴婢相侵犯无加减法。主杀奴徒刑。

奴婢可有家庭,有财产,有可能被解放,跟从主人姓氏。 贱民阶层之三:贱业从事者

倡、优、皂、卒。即色情与政府勤杂从业者。

因违背最基本的孝道而遭社会唾弃,为习俗上之贱民。业内通婚。 法律的歧视待遇:脱业三代后才可参加科举考试。

小结:中国古代身份法的特点

身份的划分与宗教、种族(在少数民族皇朝统治时期为例外)、财富无关 身份的确定主要依靠政权的设定

部分允许身份合法(甚至非法)转换 法律史专题第五讲 亲属法

中国古代亲族范围

直系:己身上溯高祖、曾祖、祖、父,下至子、孙、曾孙、玄孙,合为九代 旁系:同高祖以内的所有亲属构成旁系,号称“九族” 宗亲、外亲、姻亲三大类。

亲属的等级以为其去世时应穿着的丧服为标志,“服制”。共划分5个等级,号为“五服”

亲族的法律效力

刑事上的连坐(缘坐)与容隐

亲属身体侵害严格按照亲疏、尊卑、长幼进行加减处罚 亲属财产侵害则按照亲疏逐级减轻处罚 民事继承与“立嗣”,亲属先买权

行政法上的户籍、回避、任子、恩荫等制度

宗族组织

宗族:由各个同姓同宗家庭组成的社会团体。 编修宗族谱牒

设置族产:有近代民法“法人”意义的独立财产。号为“义庄”、“祀田”等等。其制度由范仲淹首创。族产主要由族人捐赠设立,出租外姓佃户耕种,收取租谷。收益用于(1)救济族人(2)兴办教育(3)祭祀祖先。 制定家法族规 定期祭祀祖先

婚姻制度

一夫一妻多妾制

成立要件:父母之命、媒妁之言

程序要件:六礼与三礼

解除婚姻要件:男方单方面解除婚姻“七去”不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗。限制条件为“三不去”:有所娶无所归、与更三年丧和前贫贱后富贵。 “义绝”与和离

敦煌出土文书

乡百姓某专甲放妻书一道

盖须伉俪情深,夫妇义重。幽怀合卺之欢,叹司……牢之乐。夫妻相对,恰似鸳鸯双飞;并首花颜,共生两德之美。恩爱极重,二体一心。死同棺椁于坟下。三载结缘,则夫妇相和;三年有怨,则来作仇隙。今已不和相,是前世冤家;反目生嫌,作为后代增嫉。缘业不通,见此分离,聚会二亲。 夫与妻物色具各书之已归。 一别相隔之后,更选重官双职之夫。弄影庭前,美逞琴瑟合韵之态。解缘舍结,更莫相谈。三年衣粮,便畜献柔仪。 伏愿娘子千秋万岁。 时次某年月日

小结:中国亲族法特色 集中于父系的亲属划分 等级划分细致

亲属关系中突出的“相对性”原则 有意忽视家庭财产的规范

古埃及亲属法

婚姻:一夫一妻制。契约婚制,妇女以自己名义立约,离婚自由,但丈夫提出离婚,妻子可得到财产补偿。 家庭:母亲为“家庭统治者”。生活费用应由丈夫提供,妻子得保留自己财产权利,丈夫以自己财产作为担保。

亲子关系:子女从母姓,母系亲属为尊。妻未生育,丈夫可与女奴同居,生子视为养子,获得自由身份。

古巴比伦亲属法

契约婚制,家长立约,男方缴付聘金(契约定金性质,男方毁约丧失,女方违约退还)。

丈夫为家长,可惩罚家庭成员,直至出卖。可单方面休妻。但女方保留嫁妆财产所有权。

财产继承诸子均分,女儿可得相当的嫁妆。 古希伯来人亲属法 一夫一 妻制

父系家长制。可将妻子子女抵押借债。为子女主婚。 买卖婚制。 转房婚制。

继承:长子优份(份额加倍)。无遗嘱继承法。


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