合伙制度的理论与比较法研究
题目
——兼评我国《合伙企业法》的
有关规定
专业 学号 姓名 指导教师
法律硕士（非法学）
MF1705029 罗伟 张 淳
合伙制度的理论与比较法研究 ——兼评我国《合伙企业法》的有关规定
摘要：合伙作为一个古老的制度，在法律发展史上，就世界范围来说，合伙制度不仅没有衰落，而且在不断发展。世界各国的合伙制度均具有本国特色，我国从改革开放以来，合伙制度得到不断发展，2006年新修改的《合伙企业法》对合伙制度进行了较大的修改和完善。但随着我国经济社会不断发展，工商业发展迅速。合伙制度在一定程度上也体现出来一些不足与缺陷。本文通过对合伙人资格、合伙人数量、合伙人出资种类、合伙财产的性质、入伙和退伙、有限合伙及隐名合伙等角度进行探讨，并参照英美法系和大陆法系主要国家对合伙制度的立法，以及国内学者对合伙制度的观点与看法，简要评析我国合伙制度的优势与缺陷，并提出对我国合伙制度发展的建议。
关键词：合伙，合伙制度，大陆法系，英美法系
一、合伙人资格
（一）比较法
1、外国法律规定
法国：《法国民法典》规定合伙是两人或以上达成协议，将部分或全部财产共用于以生产经营，并按一定比例分配经营所得。
德国：德国民法典没有限制或者禁止法人成为合伙人,其商法典则规定,普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人,诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人,以及其他普通商事合伙或有限合伙,都可以成为普通商事合伙的合伙人
日本：日本《商法》规定公司不能成为其它公司的无限责任股东。因此，日本的合伙制度对法人作为合伙人的制度做出了相应的限制。
俄罗斯：《俄罗斯联邦民法典》第 1041条规定: “为从事经营活动而订立普通合伙合同的当事人，只能是个体经营者和 ( 或) 商业组织。”商事组织一般包括了公司、合伙等
美国：《美国统一合伙法》第2条规定,合伙人包括自然人、法人、合伙或者其他组织;第6条规定，合伙是两个或两个以上人共同经营，并以营利为目的的组织；第101 条规定: “人” 系指一个自然人、合伙、有限合伙 ( 国内或国外) 、信托机构、财团、协会或公司。因而，美国对于合伙人资格没有做出过多的限制，大多数的社会组织都能作为合伙人。
英国：经公司组织备忘录的授权，有限责任公司可以成为合伙人，但敌国的公司不能成为合伙人。英国有限责任公司成为合伙人须经授权方可，同时，对敌国的的公司不能成为合伙人的规定颇具特色。
台湾的《公司法》继承了以往的立法精神,第13条规定,公司不得成为他公司之无限责任股东或成为合伙事业之合伙人;第54条和第110条规定,无限公司和两合公司的股东非经其他全体股东的同意,不得成为合伙事业之合伙人。 2、异同分析
通过各国对合伙人资格的立法规定可以看出，两大法系对自然人作为合伙人的资格均要求具有民事权利能力和民事行为能力。而分歧则在于对法人作为合伙人上持不同的态度。 （1）英美法系中，美国对于法人能否成为合伙人未规定过多的限制。英国则采取了授权的制度，在某种程度上英美法系均认可了法人作为合伙的资格
（2）大陆法系中，各国对法人成为合伙人则做出了不同的规定。德国和法国均认可法人作为合伙人的资格，而日本则规定了有限责任公司不能成为其它公司的无限责任股东。俄罗斯用商业组织概括了公司和合伙等商业主体。 3、学者观点
大多数国家对法人的合伙人资格问题持许可主义的态度,允许法人成为合伙人是世界合伙法律制度的发展趋势。在实践中,法人充当合伙人的情形在西方发达国家已相当普遍,并对经济的发展发挥着重要的作用。
大多数国家并未对自然人作为合伙人的资格作出更为详细规定。比如，对于本国公民与外国国籍自然人在本国参与合伙时应具备的资格是否一致。考虑现实情况详细区分自然人加入合伙时的国籍以及要求具备相应民事行为能力，尤其时对限制民事行为能力人和无民事行为能力人是否能够参与合伙问题作出明确规定是有必要的。进一步作出规定可以提高相关合伙企业法律规定的适用度，加强规范性，也是这一制度发展程度提高的表现。
法人作为合伙人参与合伙，其有利性显而易见，尤其是从经济角度看，在提高资金利用 ①②
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黄小英，法人的合伙人资格问题的立法思考，载于四川教育学院学报,2005年第3期 彭莎，合伙人资格之比较法观察，载于企业报道，2015年第18期
率，吩咐经营方式，促进交易活动等方面作用显著，并且，法人作为独立民事主体，有自己独立的财产，能够独立承担民事责任，完全符合合伙的资格，阻碍甚至否定其适格性缺乏充足理由和有力依据。 4、笔者观点
笔者认为，确认法人的合伙人资格是各国立法的大趋势，世界上大多数国家现行法大多承认了法人的合伙人资格，虽然法人成为合伙人可能会增加法人的运营风险，波及股东或者债权人的利益，但法人具有完全民事行为能力，其完全有能力有资格承担合伙企业所要求的责任。这一点，大多数国家的立法中有所体现。 （二）我国现行法律规定及其评析 1、我国法律规定
《合伙企业法》第二条 本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。第十四条 设立合伙企业，应当具备两个以上合伙人，合伙人未自然人的，应当具备完全民事行为能力。《公司法》第15条规定公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。 2、与域外法的关系
在对自然人的要求上，我国现行法律沿袭了世界上大多数国家对自然人的规定，及需具备完全民事行为能力。二《公司法》规定的公司不能成为所投资企业的连带责任人与日本《商法》和我国台湾地区的有关规定相似。同时，根据我国的具体国情，规定了“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”，对于这一条则是由于我国经济体制是以公有制为主体的社会主义国家而创设的条款，也是出于对人民财产利益的特别保护，最大程度上保护国家、集体和广大人名群众的利益。 3、学者观点
实际上,允许法人成为合伙人,对我国市场经济的发展具有重要意义。笔者认为具体做法有以下几点:在制定民法典时,将单列“合伙”一章与“自然人”和“法人”并列,“个人合伙”、“法人合伙”“法人与个人的合伙”作为专节归入“合伙”一章:取消“法人”中的“联营”,将其相关内容纳入《公司法》、《合伙企业法》和《合同法》中。在《公司法》中明确公司可以向合伙企业投资。在《合伙企业法》中明确合伙人包括自然人、法人和其他 ③
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王小维，比较法视野下合伙人问题研究，载于福建法学，2013年第2期
组织,对“个人合伙”、“法人合伙”和“法人与个人的合伙”作专门具体的规定。
防止国有资产流失是一个不限于公司转投资领域的重大课题,即使公司投资于承担有限责任的公司同样不能避免这种情况发生;应该从对国有资产立法保护的角度在国有资产运营的各个环节进行特殊规制,而不能将特殊问题的处理方式适用于一般问题的解决,否则将有违主观符合客观的科学性原则。
公司是可以作为普通合伙人的。原因如下: 首先，两部法律都是由全国人大常委会制定，属于同一位阶的法律，因此可以适用法律效力冲突解决机制中有关新法优于旧法的规定，故应当适用 《合伙企业法》 的规定。其次，公司成为普通合伙人承担无限连带责任并不与法人的 “有限责任”相悖，因为公司仍然是以其所有的资产承担无限连带责任，公司股东仍然以其出资额为限对公司债务承担有限责任，而并不会导致股东的个人责任。
法人成为合伙人这一结论是在西方国家发展市场经济一段时间之后的实践总结，带来的经济效益和社会效益毋庸赘言，这就可以说明这项制度本身是利大于弊，至于在我国法人如果成为合伙人会带来的一些实际问题，我们综合一下会发现这些问题的本质不在于法律本身，而在于法律之外的事情，不管法人能否成为合伙人这些问题仍然会存在，比如贪腐和损公肥私等。
承担有限责任的主体是法人的投资者，而不是法人本身，法人需要以其全部财产对法人的债务承担责任。然而与此同时，我们也不能忽略一个重要的事实，即法人是法律的虚拟主体，是一种财产的集合，其人格及信用的基础往往是建立在财产数量的基础之上，因此我们也可以认为法人的责任能力在某种意义上是固定的或者说“有限”的。
我国《合伙企业法》关于合伙人资格的规定相互之间存在严重矛盾,有损法律的尊严。在我国的合伙企业制度中引进有限合伙,并赋予限制民事行为能力人和无民事行为能力人有限合伙人资格,既完善了我国的合伙企业制度,适应了我国社会主义市场经济建设的现实需要, 又解决了《合伙企业法》关于合伙人资格的规定的矛盾。
我国现有合伙理论把所有的笔墨都放在合伙作为一种独立民事主体的正当性的论证上，至于合伙的权利能力的性质以及其具体内容和范围少有论述。其背后的逻辑是，只要合伙能够作为一种独立的民事主体，那么其权利能力的内容与法人并无区别。其实不然，合伙基于 ④⑤
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法人的合伙人资格问题的立法思考，载于四川教育学院学报,2005年第3期 林懿欣，论公司的普通合伙人资格，载于中国商法年刊， 2006年00期 ⑥
王小维，比较法视野下合伙人问题研究，载于福建法学，2013年第2期 ⑦
潘海涛，合伙人资格及数量的比较法研究，载于商，2016年第16期 ⑧
刘如翔，论法人为合伙人的法律风险，载于湖南科技学院学报2011年第2期 ⑨
杨慧，论限制民事行为能力人和无民事行为能力人的合伙人资格，载于江苏商论2006年第11期