江苏科技大学苏州理工学院本科生毕业设计(论文)
万元人民币以上200万元人民币以下,但工程总造价在200万元人民币以上的所有建设工程必须实行投标、履约、业主支付三个品种的建设工程合同保证担保。这是我国第一个以地方法规的形式出台的强制推行工程担保的规定。深圳市建委颁布的《深圳市建设工程担保实施办法》也于2003年1月1日起施行。
2004年6月3日,北京市建委正式下发了《关于在建设工程承发包活动中设定保证担保的若干规定》,该规定要求房地产开发项目必须实行包括投标、履约、预付款、工程款支付、保修等品种的工程保证担保,该规定于2004年10月1日起实施。
2004年7月7日,解决建设领域拖欠工程款部际工作协商会议向国家发展改革委等巧个部委局转发了北京市建委的上述规定。
2004年8月6日,建设部向全国各地的建设厅(局)、建委印发了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》,规定:工程建设合同造价在1以刃万元以上的房地产开发项目(包括新建、改建、扩建的项目),实行业主工程款支付、投标、承包商履约和承包商付款担保。2004年8月27日,建设部发布了《中华人民共和国建筑法(修订征求意见稿)》,向社会公开征求意见。该征求意见稿第四十七条(工程担保制度)规定:“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建设工程、房地产开发工程的发包单位应当向承包单位提供工程款支付担保,承包单位应当同时提供履约担保。总承包单位应当向分包单位提供工程款支付担保。”
1.4我国工程担保制度发展现状 1.4.1市场占比问题
在我国现行工程担保制度下,工程担保市场中银行保函占据了半壁江山。例如2015年6月至9月,北京市共有165项招标工程办理了履约担保和支付担保,共计发生担保金额27.83亿元,其中担保公司提供的担保共有131项,占担保总数量的40%,担保交易金额计9.64亿元,占全部担保金额的35.7%,银行提供的保函共有164项,占备案担保手续总数量的60.3%,担保金额计15.035亿元,占全部担保资金总额的65.4%。J从上述数据来看,我国各地工程担保交易仍以银行保函为主要担保方式,随之发生违约时,索赔也只能赔付违约补偿金,然后保证人再进行反索赔。这种担保模式下.对于受益人的资金利益保障比较充分,但对于受益人的工程要求难以满足,比如出现承包商违约时,时常会出现业主拿到赔偿款,而工程处在半停工的状态。这种模式对于承包方的利益,仅仅停留在给予担保初期信用担保,使其获得项目合同的阶段,一旦出现违约,担保人的反索赔可能导致承包商破产。
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1.4.2工程担保人市场以及担保机构问题
我国担保市场仍处于起步阶段,发展不完善,运行不规范,专门从事建设工程担保的机构数量少,未形成完整的产品服务体系:工程担保人市场存在一定程度的混乱,在国家出台房地产开发项目实行强制担保的相关规定后,各地涌出大批担保机构,业务实力普遍较低,市场竞争仍然集中在价格的竞争上,不注重自身实力建设,不注重担保服务质量和担保的风险体系建设,不注重通过分保和再保机制转移风险。
一些担保机构的经济实力有限,担保资金有限,保障能力不足,又没有再担保机构的支持,再加上担保行业信用杠杆放大比例较小,对于现阶段动辄上亿元或数亿元的工程项目难以提供一整套完整的担保手续。
对于工程行业风险缺乏专业和系统的认识,不能参与到项目实施过程中的风险管理,难以对被担保的承包方的项目风险管理进行监督:在承包方出现履约困难时,提供不出实用的工程技术,管理经验。上述状况造成了系统风险发展的任意性,实际上扩大了风险发生概率。另一方面,在担保机构自身的风险管理上,普遍存在不能进行有效的风险再分配、再转移。
我国建设工程担保市场和担保机构发展不能形成良性循环的态势。目前`,工程担保普遍形式是担保机构收钱,提供担保,但实际索赔寥寥无几。这种形式化严重导致投保双方不积极,而一旦真正索赔,很多担保机构往往难以完全兑现担保承诺,又打击了投保方的积极性。如此一来,工程行业规避担保,担保手续走过场,先担保后撤保等现象普遍出现,制约了工程建设和工程担保行业的发展,双方没能形成相互促进的良性循环。
1.4.3工程担保实用性问题
由于国家及地方逐步出台了关于工程担保的法律法规,强制要求工程招投标及实施过程实行担保。有了制度产生的担保需求,各种各样实力参差不齐的担保公司蜂拥而现,施工单位一定程度上盲目签订担保合同,交付担保费用后,担保双方工作基本结束。这种为了担保手续而担保的现象非常普遍,双方缺乏真正的风险意识。在实际操作过程中,风险时有发生,但担保赔付现象很少,影响市场主体对工程担保的认可程度。2005年10月,建设部对工程担保试点城市的调研中了解到,在开展工程担保的城市中,至今没有发现过一笔赔付,这种现象是不正常的。据调查,美国的保险以及担保等公司在工程保险方面的保费收入72.5%用于赔偿,23.7%用于销售和管理费用,2.7%用于交纳各种税金,而盈利部分却只有1.1%。在国内,这种市场上担保人只收费而不承担任何风险,甚至导致一些不具备实力的企业和个人盲目注册成立担保公司来抢占市场,并没有形成有效的风险担保机制。同时,在推行工程担保实践中,存在着合同备案后,承包商履
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约担保和业主工程款支付保证担保相互退还或解除担保、担保机构提前退保等情况,将工程担保仅作为政府部门规定的办理施工许可证的必要条件,丧失了工程担保的实际意义。因此,一些参与方认为工程担保制度并未起到应有的作用,反而增加了企业的资金压力,影响了其目觉实行工程担保的积极性。
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第二章工程担保制度的相关理论概述
2.1工程保证担保的概念
工程保证担保是指保证人(一般为银行，保证担保公司，保险公司或其他金融机构，商业团体和个人)工程合同一方(被保证人)的要求向另一方(权利人)做出的书面承诺(保证合同)，当被保证人无法完成其与权利人签订之合约中规定的应由被保证人履行的承诺、债务或义务，以至权利人遭受损失时，由保证人在一定期限、一定金额内代为履约，或付出其他形式的赔偿。据该定义，工程保证担保包括以下几方面含义。
(1)工程保证担保涉及的当事人有三方：
①被担保人或委托人：提出保证担保申请的一方，对权利人具有合同义务的一方。 ②权利人或受益人：接受保证担保保护的一方，是主要受益人。在被担保人违约时有权按保证合同规定的条款，向保证人提出索赔的一方。
③保证人：根据被保证人的要求开立保证合同的一方。其责任为保证被保证人履行有关合约，并在被保证人违约时，根据权利人提出的符合保证合同规定的索赔文件，向权利人做出赔偿或代其履行合同。被保证人为取得与权利人的基础合同，通过与保证人签订协议，要求保证人向权利人出具保证被保证人承担基础合同债务的保证合同。因而，保证人与权利人是一种索赔/补偿关系，保证人与被保证人是一种委托/监管关系。
(2)当被保证人不能正常履行基础合同规定的某项义务时，保证人应该代为履行或负一定的赔偿责任。
(3)保证人一般为银行、专业保证担保公司、保险公司、其他金融机构或商业团体等。 (4)保证合同中的一定金额即为“担保金额”，它是保证人承担责任的最高限额，保证人承担在这一额度内的赔偿责任。
(5)保证合同中的一定期限即为“保证有效期”，它是保证人承担责任的有效期限，超出这一期限，保证人不承担赔付责任。工程保证担保制度是一种国际惯例，是一种维护建筑市场秩序，规范建设各方守信履约，施行公开、公平、公正的风险管理机制，它用信用保证机制规范工程市场行为，强化守信、守约，这种机制原理就是守信者得到酬偿(信誉高，保证公司原意担保，担保费率低，容易得到更多的工程)，失信者受到惩罚（保证金及反担保资产被用于赔偿，损失大的话足以倾家荡产，信誉记录出现来污点，没人愿意担保或费率高的出奇，等于被逐出工程市场）。
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2.2工程担保的作用机理 2.2.1平衡信息问题
担保的基本经济理论基础就是经济学的信息、不对称理论,正是信息不对称造成承发包双方彼此不信任或一方不信任另一方,影响交易。担保人向受益人提供对被担保人的担保一定程度上以具有公信力的第三方身份增加了受益人或双方的互信感,使得由担保人和被担保人共同构成的信用与受益人需要的信用接近或相等,即担保第三方起到了平衡信息不对称,增加受益人对被担保人信任感,促进了交易的进行。
2.2.2约束机制强化必要性
对于达成交易的承发包双方,合同的履行是一个漫长的过程,主观、客观影响干扰事件多,能够对承发包双方进行约束的现行机制主要是由法律法规,承包合同,行业习惯,道德等构成。但是法律法规往往是通用的基本准则,条款宽泛,约束力不足;而行业习惯,道德是仅凭双方各自素质,修养形成的自我约束和行为准则,约束力有限,面对较大利益诱惑,往往难以起效。在承发包过程中加入双务性的担保合同,如履约担保,业主支付担保等有利于从工程合同执行过程中独特的方方面面进行更为细致,准确的约束,弥补了法律法规的空白。
2.2.3交易公平性的保证
我国建筑行业最大的特色之一就是供大于求,也正是这个特点造成很多实际问题。如业主方就是利用自己的强势地位要求承包方签订种种霸王条款,影响了合同的公平性。如招投标中,业主经常要求承包方与其签订阴阳合同,不按公开招标的价格,标准签订合同;肆意要求承包方降价;指定分包;不按期支付工程款等等。发生这些业主违约事件后,承包方往往考虑各种实际情况和利益问题而难以维护目身的权利。这种业主违约之所以如此猖狂,无不与其自身的约束力和强势有关。在工程建设中引入第三方担保,并以制定项目强制担保的法律、法规迫使业主必须为建设项目办理支付担保等担保手续,担保公司的介入在一定程度上比法律更深入,更严格地约束了业主方的行为,平衡了交易双方的强弱势力,确保交易趋同公平。
2.2.4信用杠杆作用
当建筑工程承发包市场引入信用担保机制后,对于承包方,发包方来说,都产生了较大的约束力。这种约束力体现在两方面:一方面是担保金额的资金方面,如果一方违约将直接造成其担保的金额无法索回,甚至还得面对反担保的追偿;另一方面更重要的是违约方的违约情况将被记录到银行或工程担保行业的信用数据库,作为行业活动的信用记录,影响到其之后进行融资,
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