江苏科技大学苏州理工学院本科生毕业设计(论文)
再担保等市场活动。如果承包方违约则之后再申请担保不仅难度增大,而且费用、标准相应提高,直至被迫退出市场。若业主违约,则其进行项目开发的融资信用受到损害,难以进行再投资时的融资。这种间接的信用连锁反应,类似于一个杠杆,违约损失的不仅仅是眼前利益,而且违约撬动到未来的发展比本的融资、担保信用,总的来看增加了违约方的违约总成本。
2.3工程担保的分类 2.3.1投标保证担保
投标保证是保证人保障投标人正当从事投标活动所做出的一种承诺,其有效期通常比投标书的有效期长28天。投标保证金额应为标价总额的1%-2%,对于小额合同可按3%计算,在报价最低的投标人很有可能撤回投标的情况下,投标保证金额可以高达5%。投标人应在规定的时间内,将投标书连同投标保证一并送交业主。开标之后,业主应将未中标的投标人的投标保证迅速予以退还。工程签约后,也应退还中标人的投标保证。投标保证的意义在于:拟承包商要想参与投标,事先必须取得投标保证。一方面,由于撤回投标必须承担损失,因此通过投标保证,可以促使投标人认真对待投标报价,这样就有效防止了投标人轻率地进行投标;另一方面,保证人在为投标人提供保证之前,必然严格审查其资信状况,否则将不会为其提供保证,这样就限制排除了不合格的拟承包商参加投标活动。
2.3.2履约保证担保
履约保证是保证人保障承包商履行承包合同所作出的一种承诺,其有效期通常应截止到承包商完成了工程施工和缺陷修复之日。收到中标通知书和合同协议书之后,中标人应在规定的时间内,签署合同协议书,连同履约保证一并送交业主,然后与业主正式签订承包合同。当承包商正常完成合同后,业主应将履约保证退还给承包商。履约保证也包括两种做法:一种做法是由银行提供履约保函,一旦承包商不能履行合同义务,银行要按照合同规定的履约保证金额对于业主进行赔偿。另一种做法是,由担保公司提供担保保证书,担保承包商将正常履行合同义务。如果承包商中途毁约,担保公司将对业主因此蒙受的切损火进行补偿。担保公司可以向该承包商提供资金及技术援助以使其继续完成合同;担保公司也可以接受该工程,并经业主同意寻找其他的承包商来完成工程建设担保公司还可以与业主协商重新招标,由新的承包商负责完成合同的剩余部分。业主只按原合同支付工程款,担保公司将承担实际工程造价与原始合同价格之间的差额部分。如果上述解决方案业主均不满意,担保公司可按合同规定的履约保证金额对于业主进行赔偿。此外还有一种做法,在接到中标通知书后,中标人可以按照招标文件的规定直接
14
江苏科技大学苏州理工学院本科生毕业设计(论文)
向业主交纳履约保证金。在承包商不能正常履行合同义务的情况下,业主将没收履约保证金。这种做法并非属于履约保证担保的范畴。银行履约保函一般担保合同价的10%-25%;采用CIE和FIDIC的合同条件,履约保证金一般为合同价的10%;世界银行贷款项目对于履约保证金通常定为合同价的25%-35%;美国联邦政府工程则规定履约保证必须担保合同价的全部金额。缺少付款保证,一旦承包商没有正常付款,债权人有权起诉,致使业主的工程及其财产受到法院的扣押。通过付款保证,业主避免了不必要的法律纠纷和管理负担。
2.3.3保修保证担保
维修保证也称质量保证,是保证人为承包商提供的,保证工程保修期(国际上称为缺陷责任期)内出现质量缺陷时,承包商应当负责维修的担保形式。维修保证可以包含在履约保证之内,这时履约保证有效期要相应地延长到承包商完成了所有的缺陷修复;维修保证也可以单独列出规定,并在工程完成后以此来替换履约保证,这时维修保证有效期与工程保修期相等。维修保证的保证金额,一般为合同价的1%~5%。实行维修保证,对于维护业主的合法权益,具有积极意义;对于促进承包商加强企业内部的全面质量管理,尽量避免质量缺陷的出现,同样具有激励作用和约束作用。有些工程则采取暂扣合同价款的5%作为维修保证金。
2.3.4分包保证担保
当存在总包分包关系时,总承包商要为各分包商的工作承担完全责任。总承包商为了保护自身的权益不受损害,往往要求分包商通过保证人为其提供保证担保,保障分包商将充分履行自己的义务。
2.3.5差额担保
如果某项工程招标设有标底,通常在中标价格低于标底超出10%的情况下,为了保证按此中标价格不至于造成工程质量的降低,业主往往要求承包商通过保证人对于标底与中标价格之间的差额部分提供担保。当采取合理最低价评标原则时,更能发挥差额保证的重要作用。
2.3.6完工保证担保
为了避免因承包商延期完工后将工程项目占用而遭受损失,业主还可要求承包商通过保证人提供完工保证,以此保证承包商必须按计划完工,并对该工程不具有留置权。如果由于承包商的原因,出现工期延误或工程占用,则保证人应承担相应的损失赔偿。
2.3.7反担保担保
由于担保金额很多,而收取的保证费较少(不足2%),因此保证人承担的风险是相当大的。
15
江苏科技大学苏州理工学院本科生毕业设计(论文)
被保证人对保证人为其向权利人支付的任何赔偿,均承担对一于保证人的返还义务。保证人为了防止向权利人贴付后,又不能从被保证人那里获得补偿,可以要求被保证人提交反担保,作为保证人出具保证的前提条件。一旦出现代为赔付的情况,保证人可以通过反担保追履约保证是工程保证担保中最重要的形式,也是工程保证金额最大的一项担保,其他的保证形式在某种程度上相当于是对履约保证的补充担保。通过履约保证,充分保障了业主依照合同完成工程建设的合法权益,同时迫使承包商必须采取严肃认真的态度对待合同的签约和执行。
2.3.8业主支付担保担保
业主(项目法人)支付担保是指业主(项目法人)通过保证人为其提供担保,保证业主(项目法人)将按照合同规定的支付条件,如期将工程款支付给承包商。如果业主(项目法人)不按合同规定支付工程款,就将由保证人代向承包商履行支付责任。如能在工程建设中实行业主(项目法人)支付保证担保,则能够从根本上解决业主(项目法人)拖欠承包商工程款这一长期
2.4工程担保制度建立的意义 2.4.1政府职能职责范围的明确
长期以来,政府主要靠行政命令对建筑市场进行监管。管理方式单一,管理任务量大,政府职能混淆,各建设方主体责任意识淡薄,造成政府在建筑市场中经常处于难于应付的疲劳状态。对于市场管理者—政府来说,工程担保和保险则是一种使政府部分行政管理职能社会化的方式,即用市场经济,公平竞争等手段来执行市场准入制度和风险管理,对被担保人的实力与服务质量进行优胜劣汰,从而减轻了政府的监督和管理工作量,提高了监管效率。当出现靠市场自身的各种方式和手段都无法解决的问题时,政府才需要介入。在这种模式下,政府相关部门只是市场规则的制定者和制度实施监督者,而工作量最大的交易运行、市场管理等任务交由市场自身来完成,这样,更加细化和明确了政府的职能权限,有利于自由市场经济的发展和完善。
2.4.2工程质量的保证
工程质量问题产生的重要原因是缺少利益约束机制。没有经济制约和惩罚的工程建设环境将会纵容粗制滥造、偷工减料等利用最小代价谋取最大利益的行为。工程保证担保制度的产生便是着眼于利用利益制约机制解决利益问题。通过担保方式,担保人作为市场的一方独立审查申请人的资信,并以自己的财产为自己错误批准的担保承担经济损失。一般情况下,担保人会通过设计强有力的反担保措施对承包商的行为进行制约,使得工程质量得到最终的保证。
16
江苏科技大学苏州理工学院本科生毕业设计(论文)
2.4.3工程建设领域腐败的遏制
在国家大力建设法治社会的今天,工程开发建设中的腐败现象仍然屡屡发生,从工程的层层转包,偷工减料到拖欠工资等一系列问题难以得到有效遏制,根本原因之一就是缺乏有效的权力监督及制约力。在房地产开发建设中引入担保制度,就是要以第三方力量和市场信用来约束交易双方的行为,可在一定程度上减少腐败行为,尽可能保证参与人的利益。工程担保是一项市场保证制度,是对部分政府职能的社会化。它以独立商业担保法人和市场竞争的手段建立起一道硬性的市场准入门槛,独立的商业担保主体将为其错误的评审及担保行为承担经济责任。所以政府在整个过程中只是应该起到制度制定和监督的作用,在多方利益约束机制下,项目的运行及决策虽然由各个市场主体去完成,但其市场行为受到了多重限制和约束,有利于各主体行为趋于正规化。在房地产开发建设中,以履约担保为例,承包方办理了履约担保后,必须按照合同约定按时、按质进行施工,出现偷工减料一的质量违约和拖延时间的工期违约不仅损失担保资金,而且信誉扫地,影响其后续的工程承包,在一定程度上制约了施工方的行为。另外对于业主支付担保,承包商付款担保,也是由于该担保对业主,承包商的付款行为进行了约束,才是近些年拖欠农民工工资问题得以较好解决的关键,防止了中间承包商及包工头拿钱走人的违法事件发生。
2.4.4建筑市场竞争的规范
推行工程保证担保,担保机构在为投保人出具保函前,首先要对投保人的财务状况、经营管理能力及诚信进行评价,确定风险控制措施,并根据风险程度实行差别费率。一批有实力、信誉好的建筑企业容易获得担保机构的担保,而部分资金薄弱、经营管理能力不强或诚信记录有瑕疵的企业不容易获得或不能获得担保机构的担保,继而承接不到工程项目,被迫退出建筑市场。特别是一些无资质等级、无资金来源的企业,因不能提供投标担保,无法再以其他企业的名义参加招标投标活动。而大型建筑企业在中标后,面对履约担保的制约以及自身信用受损的风险,也会抑制将工程非法转包或分包给其他低资质或无资质的企业的行为,这就有效遏制了非法转包、分包、挂靠等现象,从而利于扭转建筑市场供需失衡、恶性竞争的局面。
17
江苏科技大学苏州理工学院本科生毕业设计(论文)
第三章我国工程担保制在运行中存在的问题以及原因分析
3.1工程担保制在运行中出现的问题
(1)建设市场主体的工程风险意识不强
虽然建筑市场投资主体虽已多元化，企业所有制结构也发生了很大变化，但由于多方面的原因，企业(包括业主、承包商等)的工程风险意识依然不强，一旦出现重大问题，往往最终还是要由政府承担很多的风险。同时,工程保证担保作为一项新制度，在我国的工程界、金融界等部门，对其重要性、必要性仍缺乏足够的认识，或是存有风险侥幸心理，或是认为投保将加大工程成本而得不偿失。国内的商业银行、政策性银行对于贷款的工程项目,也没有必须投保的要求。由于投融资体制问题、工程担保费用无出处、当事人尤其是国有投资单位的工程风险意识和索赔意识比较淡漠等原因，对工程担保制度的重要性、必要性及其作用还缺乏足够的认识，实行工程担保的项目还比较少，导致了建设市场主体对工程担保的需求不足。
(2)担保机构出具的保函不规范
目前，担保机构出具的保函，格式不统一，或多或少的存在担保额度、保证担保期限、保证责任等内容不全面的情况,给企业办理手续带来不便。同时，作为主要担保人的银行出具的保函基本属于“见索即付”式的，与担保公司出具的保函的责任条款不一样。由于保函格式不统一，房地产开发企业和施工企业需要与银行反复协调，企业内部招标、投标部门和财务
部门也要协调，客观上延长了办理时间。 (3)工程担保费率不统一
目前，由于银监会没有制定统一的指导费率，各银行和担保公司收取费用的标准也不统一。如甲银行1年的履约保函收取5‰，2年的履约保函收取6‰，而乙银行则是1‰～2.5‰，有的担保公司出具保函，年平均费率为8‰。另外，一些担保机构对外报价和实际收费价格相差较大且不明确，而且办理保函的时间普遍为20天，直接影响了项目的中标手续办理、合同备案以及开工的时间。 缺乏统一、明确的实施细则目前的有关担保条款大部分只是笼统提到发包人向承包人提供支付担保,承包人向发包人提供履约担保,至于工程担保条款如何在实践
中落到实处,对此缺乏可行性的明确规定。如果没有必要的和明确的规定,就可能发生上述纠纷中发包人在收取巨额履约保证金后挪作他用的情况。这样不仅不能起到合同双方追求的保证作用,相反会使一些缺乏诚信的发包人恶意占用承包人资金进行他用。
(4)工程担保机构发育稚嫩
18