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在上述用人单位可以单方解除劳动合同的法律规定中，可以分为两类：一类是法定的，如《劳动合同法》第39条中的“劳动者被追究刑事责任”的、“劳动者存在欺诈、胁迫、乘人之危导致劳动合同无效的”，这些情形都是法定的，用人单位无进一步可发挥的余地。另一类是法定加用人单位自定的，如《劳动合同法》第39条中的“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”、“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”、“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，再如《劳动合同法》第40条中的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”等，这些虽然也是法律规定的，但是用人单位有发挥的余地，如“录用条件”是企业定的，“严重违纪的情形”需要看企业制度的规定，“重大损害的数额”也要看企业事先的规定，“兼职”是否允许也是看企业的态度，“不能胜任工作”也要看企业的工作要求和考核制度。由此可见，尽管《劳动合同法》比较严格，但是在解除劳动合同方面，法律还是赋予了企业很多自主权，企业需要用好这些自主权。要想用好这些自主权，必须加强企业内部的规章制度建设，通过内部规章制度将法律的规定进一步细化、补充、具体，这样才能在用工管理尤其是与员工解除劳动合同时占据主动地位。
3.强化程序观念
现在法治理念十分注重程序，因为用人单位在用工管理方面也必须注重程序。这一点在解除劳动合同是尤为重要。用人单位在解除劳动合同时需要遵守的程序大致有以下几个：
（1）通知劳动者的义务。用人单位与劳动者解除劳动合同的，必须履行通知劳动者的义务。如果用人单位依据《劳动合同法》第40条的规定与劳动者解除劳动合同的话，还需要提前30天通知劳动者，否则，需要多支付一个月的工资作为代通知金。
（2）通知工会的义务。即《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。这一规定包含了两层义务：首先，用人单位单方解除劳动合同的，需要通知工会；其次，工会对用人单位解除劳动合同有不同意见的，用人单位应当研究并回复处理结果。因此，如果用人单位有工会的话，解除劳动合同不履行上述法定的义务，用人单位解除劳动合同即便符合条件也会因程序不合法而被判败诉。
（3）内部制度规定的程序。即用人单位内部规章制度规定的解除劳动合同的程序。如果用人单位规章制度规定了解除劳动合同的程序，必须履行，否则解除劳动合同也可能会
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因程序不合法被判败诉。如：小刘系某公司的工作人员，一天，在工作期间玩电脑游戏被单位领导发现，领导当即口头批评了他，并指出下次再犯就要被辞退。过了一段时间后，小刘做完工作后觉得无聊，又玩起了电脑游戏，不料又被发现。单位便依据《员工手册》开出了解除劳动关系通知书。小刘不服，提起仲裁，理由是，《员工手册》中规定：“员工在工作期间玩电脑游戏者，第一次书面警告，第二次再犯者的，给予解除劳动合同处理。”因此，单位没有经过书面警告就解除劳动合同不符合规定，要求恢复劳动关系。最后的结果是公司败诉。
（4）经济性裁员的程序。《劳动合同法》第41条规定了严格的经济性裁员的程序，即符合经济性裁员条件的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。
4.树立证据意识
用人单位解除劳动者的劳动合同的，需要承担举证责任，即用人单位需要提供解除劳动合同的事实原因和法律原因。因此，用人单位在日常管理中必须树立搜集、固定证据的意识。否则，一旦发生纠纷，用人单位拿不出证据的，肯定是败诉无疑。
典型案例1：企业未通知工会，单方解除合同的决定无效
? 案情?李某自１９７８年起为汽运公司的职工。２００３年１２月１７日，李某因在任公司财务人员期间，犯公司、企业人员受贿罪而被法院判决拘役六个月，缓刑六个月。缓刑考验期是自２００３年１２月１７日至２００４年６月１６日止。２００４年６月１７日，汽运公司作出解除与李某劳动关系的决定，并于同年７月１７日向李某邮寄送达。李某收信后，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年８月１６日，劳动争议仲裁委员会仲裁决定：驳回申诉人李某的仲裁申请。８月２８日，李某收到仲裁决定书，于９月８日向法院提起诉讼，请求撤销汽运公司作出的决定，恢复其劳动关系。
一审法院经审理依法判决驳回原告李某的诉讼请求。李某不服，向二审法院提起上诉。二审法院经审理认为，汽运公司无证据表明作出解除与李某劳动关系的决定前事先通知了工会，故其决定违反了法定的程序规定，其作出的解除与李某劳动关系的决定无效。据此，依法作出判决：１、撤销一审判决；２、撤销汽运公司作出的解除劳动关系的决定，恢复李某与公司的劳动关系。
? 评析：本案的主要争议焦点是：汽运公司单方作出解除劳动合同的决定违反《工会法》的法定程序，能否确认无效？笔者认为，《工会法》是根据宪法制订的法律，在中国境内的
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所有企业、事业单位和机关均应遵守。《工会法》赋予了工会在维护职工合法权益方面的特别权利，其中就包括第二十一条第二款规定的企业工会在企业单方面解除职工劳动合同时享有的事先被通知权、异议权。同时，《工会法》作为具有社会保障功能和性质的法律，该条款中采用了“应当”一词，其强制性显而易见。由此可见，企业单方面解除职工劳动合同时先行通知工会是法定程序，如果企业不遵守该程序性规范，其作出解除劳动关系的决定则是无效的。而法院审理此类劳动争议案件，首先审查的是企业作出的决定在程序上的合法性，即企业不论以何种理由解除与职工的劳动合同关系，首先必须在程序上合法。因为程序公正是实体公正的前提、保障，在前提不合法的情况下，法院即可以程序违法为由撤销企业不合法的决定，判决恢复其与劳动者的劳动关系。至于企业单方面解除与职工劳动合同关系所依据的事实是否成立，法院在本案中可不进一步审理，故二审法院的判决是正确的。
典型案例2：单方解除劳动关系要有法可依
费洪2008年起在北京某公司从事电工工作，两年来一直未签劳动合同。后来在费洪的一再坚持下，公司终于在2010年与之正式签订书面劳动合同，合同期限为两年；社会保险自签订合同之日起开始缴纳。
一天，公司总经理安排费洪去打扫休息室。由于是中午用餐时间，而且工作又不属于自己电工的职责，费洪提出先吃午饭，下午有空再去打扫。总经理当即火冒三丈，责骂费洪不干活光吃饭并命令其马上滚蛋，还禁止他在食堂用餐。费洪也很气愤，赌气不去吃饭也不去打扫休息室，一个人回到宿舍睡大觉。
当天下午，公司真的向费洪出具《处罚告知单》，内容为：费洪因未服从公司领导安排，双方发生争执，经公司研究决定，从即日起解除劳动关系。根据公司规章制度，对其本人给予人民币600元的处罚。费洪接到通知书后，觉得这是一个圈套，公司故意制造事端，挑自己的错误，然后以此为据解除劳动关系。
丰台法律援助中心对其进行了援助，律师认为：1、费洪提供的自2008年起的缴税凭证可以证明双方自2008年起就存在事实劳动关系。2、公司主张费洪在职期间好几次不能完成任务，但是未对此进行举证，所以公司的处罚决定是违法的。3、用人单位违反《劳动法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第 47条规定的经济补偿标准的双倍向劳动者支付赔偿金。
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专题四：高管及员工劳动法律风险之防范
一个企业，无论其规模有多大，其组成无非是由物和人两部分组成，而在这两部分中，对人的管理无疑是最具挑战性和法律风险的，因为物是死的，而是人活的。企业人员主要包括高级管理人员和普通员工，下面分别是这两类人员管理所涉及到的法律风险。
一、关于普通员工的管理风险防范
1、制订有效的企业规章制度，并做到普通员工人手一册
企业规章制度是由企业依据法律法规和本单位实际情况，建立的内部生产、经营和管理等诸多方面的行为规范。企业规章制度涉及面很广，包括人事制度、考勤制度、考核制度、会计制度、福利制度、保密制度、生产管理制度、质量管理制度等。
制定企业规章制度主要应遵循以下原则：
第一，内容一定要合法、全面。企业规章制度不能与国家的法律、法规相抵触，它涵盖企业生产、经营、管理各方面。不了解或漠视现行的法律法规、政策而致使所制定的内容违反法律规定的不具有任何法律效力，如企业依这些内容管理员工而发生争议，企业将得不到法律支持。
第二，必须经民主程序制定后并公示。企业制定规章制度应发挥工会、职代会的作用，也可直接征求全体职工的意见，获得他们通过。有些企业只是由董事会或总经理制定一个规范，未征得职工代表机构同意便拿来要求执行，显然是违法的。规章制度制定后，还要向全体员工公示，不为员工所知的规章制度不具有效力（这是法律界通称的法无明文规定不为罪的引伸）。当然最好的办法是将企业的各项规章制度明确规定在劳动合同和作为劳动合同的附件来与员工进行签订。
第三，规章制度要不断修改和补充，由于法律的不断更迭和推陈出新，企业的规章制度也应跟紧脚步，否则随时会有合法变违法的风险。
2、与普通员工签订好劳动合同补充协议。大家都知道，劳动合同在劳动局有标准的格式化文本，但如果说要防范好企业普通员工管理的法律风险的话，还须依据企业自身的规模、经营特点、普通员工的具体情况等来量身签订劳动合同补充协议，因为在补充协议里，可以约定一些合情合理的内容。
二、管理企业高管人员所涉及到的法律风险及防范
（一）签订与企业高管人员的劳动合同，严把“入口”关，做好法律风险的事前防范；现代企业之间的竟争主要是人才方面的竟争，一个企业要发展，必须本着双向选择的原则
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面向社会招收高管人员。在招收企业高管人员时，应遵循我们中国的一句古话，那就是先小人，后君子。因为企业的高管人员是企业的灵魂所在，我打一个比方，如果说企业是一座高楼的话，那么高管人员就是支撑高楼的钢筋，而普通员工则是水泥。很多企业就是在这方面没有引起足够的重视，等到后来事情发生了才想到去弥补，可惜这时因木已成舟，生米已被煮成了熟饭，故只能做些救火方面的工作了，也因此而给企业带来了巨大损失，比如大家熟知的现蒙牛的牛根生在与伊利总裁郑怀俊翻脸后，带伊利高管集体跳槽到蒙牛的事件、戴尔高管集体跳槽到联想事件等，都让原企业因此而元气大伤。
需要特别提请注意的是，企业在招收高管人员时，必须得签订劳动合同。民营企业里有一个常见的现象，那就是高管人员中许多就是企业老总的近亲或朋友，也正因如此，很多老总才不愿意与自己单位的高管人员签订合同，这一方面是中国特有人情文化，总觉得签订合同没人情味，有些冷冰冰的；另外一方面是觉得签订劳动合同似乎会对企业不利，在他们看来,不签合同就可以不给高管人员上保险,可以随时调整高管人员的工资岗位,可以随时让高管人员回家,即使高管人员去告,也会因缺乏证据而不了了之。
其实这是一种误解，在我国劳动法律制度日趋完善的今天,劳动合同已成了一把双刃剑,它维护的是劳资双方的利益,也是对双方的法律约束。从理论上来说，不签订劳动合同,对用人单位将会更加不利。不与高管人员签订劳动合同会使用人单位面临四大法律风险；
（1）赔偿损失的风险，《劳动法》规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同，以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，给劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失.
（2）行政处罚的风险，劳动部专门就签订劳动合同方面出台了《关于建立劳动用工备案制度的通知》（即劳社部发[2006]46号 ），而且现在各地都有对企业不与员工签署劳动合同进行处罚的规定，例如《北京市劳动合同规定》第五十一条规定：用人单位违反本规定第八条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款，再加之。
（3）企业自身利益无法得到保护的风险，因为高管人员是企业的灵魂所在，故大部分高管人员都是涉及到企业商业秘密或竞业限制的劳动者，企业只能通过劳动合同的相关条款才能对其进行约束；同时，对于另一种比如企业招用后，培训或提供了特殊待遇的高管人员，企业也只有在合同中约定服务期，劳动者违约时企业才可追回损失；
（4）制约企业发展的风险，不签署劳动合同必然导致企业内部人员的高流动性,这种流动对企业制度管理,形成企业文化都是致命的,对企业成长与发展更是不利。
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