企业常见劳动法律风险(5)

2019-01-27 14:16

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(5)发生劳动争议时举证不能的法律风险,因为根据最高人民法院的相关司法解释的规定,凡因用人单位所作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,由用人单位负举证责任。若不签订劳动合同的话,则完全可能会承担在劳动争议发生后承担举证不能的法律责任。

(二)企业在与高管人员签订劳动合同时,首先,必须要审查拟招用的高管人员是否有工作经验,如果有则必须得注意他是否与原单位已经解除了劳动关系,因为根据劳动法的相关规定,若用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,给原用人单位造成经济损失的,要承担连带责任。其次,为避免法律风险最好在合同中约定以下两点:

1、关于竟业限制,所谓竞业限制,也称竞业竞止、竞业避止,是指员工在职期间或离职后一段期间内,不得经营与原单位相竞争的业务,也不得到与原单位有竞争关系的企业中任职的一种规定。

从这个概念可以看出,竞业限制实际上是对员工的流动也就是员工将来的就业进行一定的限制。通过竞业限制,企业可以使那些掌握主要技术和信息的人、以及企业花费了一定的人力物力培养出来的高管人员不至于随意流动,特别是去帮助自己的竞争对手来与抢自己的生意。

竟业限制对企业的发展很重要,因此,企业在招收高管人员时,一定得签好《竞业限制合同》或在劳动合同中签好竟业限制条款。“签好”包含两个层次的含义:首先要保证合同能够合法有效,换句话说,要防止因妨碍员工的生存或损害社会公共利益而被认定为无效;其次要明确而合理地规范双方的权利义务,也就是对限制什么、如何限制、违反了如何承担责任等问题,要约定得明确具体且公平合理。下面,就劳动合同中如何签好竟业限制条款方面做几点介绍;

(1)要明确限制的种类和范围。竞业限制包括在职竞业限制和离职竞业限制两种,前者是对高管人员在职期间的行为限制,后者则是对高管人员离职后的行为限制,二者在程度上应有所区别。在职期间应明确,员工不仅不能自己经营或协助他人经营与本企业同类的营业,而且不得从事任何对本企业营业不利的活动。而离职后,在一定期间内,员工不得到与自己有竞争关系的企业任职,也不得自行经营或参与经营与原企业同类的营业。如果可能的话,尽量将限制经营的产品或服务名称、范围进行明确。

(2)要约定合理的期限。企业应根据高管人员掌握信息的程度和该信息的生命周期或竞争力强度来确定对高管人员竞业限制的期限,不得超过2年。

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(3)要明确限制的区域。竞业限制都有一定的区域范围,如果企业限制员工竞业的区域范围过大,就影响了员工的生存;相反,如限制区域过小,又难以起到保护企业利益的作用,所以,企业要根据自身的业务情况(比如业务规模、客户分布区域等)合理确定一个限制员工竞业的地域范围。

(4)要有合理的补偿。根据权利与义务对等的原则,补偿是企业要求高管人员不参与同业竞争的一个代价,也是对高管人员生存的一个保障。补偿的方式是在高管人员辞职时或辞职后,每月支付一定的补偿费。补偿的标准没有统一的规定,由双方协商确定,确定时至少应考虑两个方面的因素:一是高管人员的工作能力,二是高管人员掌握的信息对企业的重要程度。补偿的标准一般不超过员工在职时上年度工资的一半。

2、关于保密条款的设置

由于企业高管人员在企业中最了解企业的许多商业秘密,故而关于保密条款的设置就显得尤为重要了。企业在与高管人员签订合同时,应将保护企业的商业秘密的条款予以明确化和具体化,以便保护企业的合法权益。

专题五:员工不辞而别的法律风险及应对

目前,在各用人单位中,员工不辞而别的现象非常普遍,这同样也是企业离职管理中比较常见的问题,针对这种现象,我们从法律角度做如下分析:

一、员工不辞而别的法律性质及评价

员工不辞而别,是指拟离职员工未依据合同约定和法律规定履行提前通知义务而擅自离开工作岗位的行为。根据《劳动合同法》规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同;劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。因此,劳动者辞职的,应履行提前通知用人单位的义务。而不辞而别的行为恰恰违反了法律规定,属于劳动者违法解除劳动合同的行为。

根据《劳动合同法》第九十条规定,劳动者违反本法解除劳动合同,或者违反劳动合同约定的保密义务或竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。故对不辞而别的员工,用人单位有权追求其法律责任。

二、员工不辞而别的相关法律问题及预防措施 1、劳动关系何时终止?

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劳动关系的终结需基于法定事由或一方(含双方)当事人的意思表示,在劳动者没有明确做出终止劳动关系的意思表示,用人单位也没有做出解除或者终止劳动关系的意思表示的前提下,劳动关系并不当然终止。

提醒:那么,不辞而别应理解为职工擅自离开工作岗位。而在实践当中,员工反悔要求继续履行劳动合同,或者要求缴纳期间的社会保险等,用人单位可能面临败诉的风险。

参考《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》征询意见稿规定,劳动者违反用人单位规章制度,擅离工作岗位,用人单位做出解除劳动合同的决定并送达劳动者或进行了公告,劳动者主张用人单位予以经济补偿的,不予支持。劳动者违反用人单位规章制度,擅离工作岗位,用人单位既未履行法定程序做出解除劳动合同的决定,也未送达劳动者或进行公告,劳动者主张经济补偿的,用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的计算数额的三分之一进行补偿,但是经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

提醒:由此可见,单位在员工不辞而别的情况下,应积极履行通知解除劳动关系的程序,以避免可能发生的争议和风险。

2、用人单位是否可以扣发工资?

在员工不辞而别的情况下,劳动者已经提供劳动部分对应报酬不应被掠夺。若用人单位有条件支付剩余工资的,应及时足额支付。只是在存在工资支付障碍的前提下(无工资卡、无法联系本人),用人单位可以暂缓工资支付。

提醒:从风险控制角度,用人单位应当及时通知劳动者前来领取工资,若劳动者未按通知前来领取,用人单位不承担工资拖延的责任。

3、用人单位是否应及时办理档案和社保关系转移手续

根据《劳动合同法》规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

提醒:劳动者不辞而别,用人单位因通知障碍导致上述义务无法履行的,依法不承担损失赔偿责任。但仍应以用人单位履行通知义务为前提。

三、员工不辞而别的预防 如何解决通知障碍问题

在员工不辞而别的情况下,用人单位不能免除相关通知义务。故通知文本是否能有效送达成为关键。许多劳动争议案件中由于用人单位未履行通知义务而败诉。

提醒:故建议用人单位在入职登记表或劳动合同中要求劳动者明确“法定通知地址”,

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作为用人单位送达相关文件的合法途径。劳动者填写地址错误的,自行承担送达不能的责任。未履行地址变更后的通知义务的,亦自行承担责任。在明确告知法定通知地址及相关法律责任的基础上,出现员工不辞而别且无法联系的情形,用人单位不承担通知障碍的法律责任。

如何解决损失赔偿问题

根据劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定:劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位的下列损失:

用人单位招收录用其所支付的费用;

(2)用人单位为其支付的培训费,双方另有约定的按约定办理; (3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失; (4)劳动合同约定的其他赔偿费用。

提醒:对用人单位而言,提前在劳动合同中约定损失计算办法及大致数额并不与现行法律相抵触,如在劳动合同中约定,劳动者未提前通知单位擅自离职的,根据应通知日期折算单位损失,此作为单位寻人顶岗的费用,双方协议约定在末月工资中扣除。此种做法并不与现行相悖,也符合企业操作实际。

如何解决服务期协议及竞业限制协议问题

员工在擅自离职前曾与单位签订服务期协议或竞业限制协议,则存在该协议是否继续履行的问题。劳动者擅自离职,未履行服务期约定,用人单位可以通过劳动仲裁的方式追索违约金。

而关于竞业限制协议的效力,并不因劳动者不辞而别而免除。劳动者一方仍需遵守竞业限制约定,违反约定的,用人单位可以通过劳动仲裁要求其支付违约金。但用人单位拟放弃竞业限制义务的,应向劳动者履行告知程序。

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专题六:现代企业劳动管理必备

一、劳动合同

1、必备理由:劳动合同在现代企业管理中所起的重要作用已不言而喻,没有与劳动者签订合同,那么企业将每月支付员工二倍工资。

2、合同内容:企业至少应准备三份合同,包括:固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同,有需要的企业还应备一份非全日制用工劳动合同。《劳动合同法》第十七条规定,合同主要内容应包括:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人;(二)劳动者姓名、住址、居民身份证或其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

二、集体合同

《劳动合同法》第十一条规定:用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。另第十八条规定:劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。由此可见,集体合同可以在企业与劳动者因劳动报酬、劳动条件等标准约定不明确产生争议的时候起到重要的标准作用,一份完备的集体合同可以避免很多不必要的劳动纠纷。劳动者的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额、法律法规规定的其他内容等。

三、职工名册

1、必备理由:《劳动合同法》第七条规定:用人单位应建立职工名册备查。《实施条例》第三十三条补充:用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下罚款。

企业必备职工名册,既可以在产生劳动争议时作为有力的证据,也可以避免不必要的行政罚款。

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