实训报告小浪底国际工程索赔 (2)(4)

2019-03-03 09:58

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包含承包商的任何责任或原因。如果是由于承包商的原因,使施工进度计划落后时,则应由承包商自费进行赶工,业主不承担任何经济补偿,亦不会给予工期延长;而且,当工程项目最终不能按计划日期竣工时,承包商还要向业主交纳“误期损害赔偿费”。

5.工期延长

在国际工程承包施工中,工期延长意味着工程成本增加;承包商获得工期延长(EOT)的前提条件,是工期拖延的原因不是由于承包商的失误或无能,而是由于不可抗御的客观原因,或由于业主方面的原因。

6.业主风险

FIDIC合同条款中的“业主风险”及“特殊风险”,在工程承包的风险分担上都属于业主方面承担的风险。所有这些风险所导致的经济损失,或引起的施工拖延,都应由业主承担,承包商有权得到经济补偿或工期延长。

7.物价上涨

在国际工程承包施工中,遇到的普遍问题之一,就是工程所在国的物价上涨,尤其是在一些经济发展不稳定的国家。对于工期在1年以上的工程项目,就应该在合同条件中考虑物价上涨的调价问题,尤其是对于工期长达3年以上的大型土建工程。因为物价上涨引起人工费、建筑材料及当地费用的大幅度提高,往往使工程成本大量增加。

8施工效率降低

土建工程的施工过程中,经常会受到意外的干扰或影响,使施工效率降低,引起工程成本增加,因而形成了索赔问题。 工效降低的原因有:(1)气候恶劣;(2)工程变更;(3)地基出现问题;(4)施工准备不够;(5)施工供应不善;(6)外界社会因素。

9.暂停施工或终止合同

在承包施工过程中,由于业主方面的原因,或者客观的干扰而发生暂停施工或终止合同时,承包商均有权提出经济索赔。

(1)业主方面暂停施工的原因:1施工过程中出现紧急状况,如战争内乱,○强烈地震,毁灭性水灾,传染病流行,等等。○2工程在规划设计上出现严重问题,需要修改设计。○3业主在工程款支付方面出现严重困难,原定的投资计划落空等

(2)两种不同的终止合同

业主终止合同,大多数情况是暂停施工的原因发展到了极其严重的程度,而在短期内得不到缓解。对于承包商来说,终止合同将是一个灾难性的事情。

1违约终止合同:指合同双方中的某一方严重违约,由非违约的一方按照○

合同条件给予的权利,向违约方提出终止合同。○2业主自便终止合同:指业主自己认为对自己方便或有利的情况下,向承包商提出终止合同,而丝毫没有承包商的责任。

(3)暂停施工应有时限 10业主拖期付款

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所有的国际工程合同条件对业主支付工程款,均有一个时间上的规定。对于工程进度款,一般规定当咨询(监理)工程师将经过审核签字的月结算单送交业主后,在28天(或1个月)内应由业主向承包商付款。对于索赔款一般是一经确定,就在当月内如工程进度款那样及时予以支付。

当业主拖付工程进度款和索赔款时,承包商有权要求业主按拖付时间及一定的利率支付利息。

11.业主违约

业主违约事项主要是:

(1)不按合同规定向承包商付款; (2)干扰或阻挠工程师发出支付证书; (3)破产倒闭,无能力履行合同义务、

此外,从合同义务的广义范围上说,凡是违反合同规定、拒绝履行自己的合同义务的地方,都属于违约的范畴。就施工合同协议书的签约双方来说,由于咨询(监理)工程师是业主委托的监督合同实施的代表,凡是工程师工作中的差错,侵犯承包商的权利或利益,从签约双方的合同义务上划分,都属于业主方面的责任,承包商有权就这些问题向业主提出索赔。

12.政府法令变更

在国际工程合同条件中,对工程所在国立法变更对承包合同价的影响,均有相应的规。这就是在投标书递交截止日期前的28天内,由于政府法令的改变是承包商履行合同的费用有增加(或减少)时,则所增加(或减少)的金额要由业主负责,而不应使承包商的经济利益因业主国政府法令改变而受到损失。

由于政府法令变更使承包商施工费用增加的情况主要有以下诸项: (1)海关收税率提高;

(2)所得税、工商业等税率提高;

(3)外汇兑换率行政指令变更,当地货币贬值; (4)对货币汇兑的币种进行限制;

(5)对支付给承包商的原定的货币比列进行改变; (6)对当地工人工资的法令性增加;

(7)对外来工人的特别征税。凡是由于上述政府法令而增加的工程费用,都可以列入新增的工程成本,有业主承担,承包商有权进行索赔。

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4 小浪底施工索赔工作的程序

4.1索赔的一般步骤和程序 索赔程序

(1)索赔事件发生后28d内,向监理工程师发出索赔意向通知。

(2)发出索赔意向通知后的28d内,向监理工程师提交补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料。

(3)监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28d内给予答复。 (4)监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,28d内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可。

(5)当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向监理工程师发出索赔意向通知。在索赔事件终了后28d内,向监理工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。

索赔事件发生 索赔理由评价 索赔原因调查 索赔理由分析 内证据搜集 部 处理 工期延长 成本增加 阶段 干扰引起的 成本变化 干扰发生前 不加速 加速 成本状况 加速成本 其他成本 开始索赔谈判 解

提交索赔文件 决阶 谈判 段 仲裁

图5.1 索赔工作程序 守诚 求新

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4.2争端解决的途径

在国际工程承包商施工实践中,在履行施工合同时往往难以避免发生合同争端。如果不善于及时处理这些争端,任其积累扩大,将会破坏一个工程项目合同各方的协作关系,严重影响项目的实施,甚至导致中途停工。因此,每个工程项目的合同双方,尤其是业主方面,应该重视合同争端的问题,及时而合理地解决任何争端善于排除影响项目实施的一个个障碍。

根据国际工程施工索赔的实践,业主、工程师和承包商在处理索赔争端时,应坚持以下原则。

1 力争友好协商解决

友好地协商解决索赔争端,是合同双方的共同利益所在。尤其是工程项目的业主应将此作为自己的重要职责之一。 所谓友好协商解决,是指一切施工索赔问题通过业主、工程师和承包商的共同努力得到解决;即由合同双方根据工程项目的合同文件规定及有关的法律条例,通过协商达成一致的解决方法。实践证明绝大多数的索赔争端是可以通过这种办法圆满解决的。

当发生任何合同争端时,合同双方均应冷静客观地寻求友好协商解决的一切途径,切记采取敌对态度,轻易地步入法庭或仲裁机构,这样有时两败俱伤:即是申诉者,也可能吧赢得的钱用在诉讼费或仲裁费上。正如国际承包商界的一个著名格言:“好的诉讼不如坏的友好解决”。

当然,这并不意味着不能采取仲裁或诉讼的方法解决重大的索赔争端。有时,当索赔争端关系到重大的经济利益或公司信誉形象 时而且经过多次友好协商均不能达成一致时,争议的任何一方为了维护自己的重大经济利益或经营信誉,可以向仲裁机构和法院提出申请,要求通过法律审判途径解决合同争端。这时,法律裁决可能是唯一的有效途径,也是公正解决的办法。对此FIDIC有严格要求:如果已按照上述第20.4款发出了表示不满的通知,双方应在着手仲裁前,努力以友好方式解决争端。但是,除非双方另有协议,仲裁可以在表示不满的通知发出后的第56天或其后着手进行,即使未曾做过友好解决的努力。

2,争取调停解决

当索赔争端不可能通过合同双方友好协商解决时,下一步的途径是寻找中间人(或组织 ),争取通过中间调解的办法解决争端而不是立刻诉诸法庭判决。 调停的有点:他可以避免合同争议的双方走向法院或仲裁机关,使争端轻快的得到解决,又可以节约费用,也使争议双方的对立不进一步的激化,最终有益于工程项目的建设。

在法庭外解决合同争端的方法主要有以下几种形式: (1)小型审理

小型审理也是一种简化的法庭审理。由争议双方的主要负责人出席,向双方共同选定的一位“中间人”申诉自己的理由。这位中间人可能是退休的法官,也可能

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是熟悉施工的施工专家。

中间人在全面了解争议双方的观点和书面资料后,首先分别地同争议双方个别交谈;然后同争议双方一块交谈,提出中间人的解决意见,进行共同讨论。如能达成一致意见,争端即告结束,争议双方按照中间人的书面“调解意见”办理争端事项。如果第一次共同讨论达不成一致意见,则由中间人进行再一次的审理,采纳争议双方的合理意见,写出修正后的审理意见,争取达成一致。如果这次审理失败,则由争议双方寻求其他调解途径,或直接诉诸法律判决,除非争议双方前议定小型审理的“判决”意见具有约束力。

(2 ) 中间调解

中间调解的方式与小型审理做法类似,亦由争议双方共同选定的一位调解人从中斡旋,寻求各种可能的解决方案。但调解人的作用与上诉中间人的作用不同:中间人是根据事实和法律寻找出一个公平的解决方案;调解人的目标则是通过反复的调解斡旋,在阐明争议双方观点的基础上,力图说服双方尽量向可能达成的协议接近,最终达成一致。

中间调解与小型审理之间另一个不同之处,是调解人的最终调解意见仍然对争议双方没有约束力。中间调解的失败,大多数情况是诉诸法律判决。

(3 )争端裁决委员会(简称DAB)

如果双方问发生了有关或起因于合同或工程实施的争端(不论任何种类),包括对工程师的任何证书、确定、指示、意见或估价的任何争端,任一方可以将该争端以书面形式,提交DAB,并将副本送另一方和工程师,委托DAB做出决定。此项委托应说明是根据本款规定做出的。

对于三人DAB,该:DAB应被视为,在其主席收到委托的日期已收到该项委托。

双方应按照DAB为对该争端做出决定可能提出的要求,立即给DAB提供所需要的所有资料、现场进入权及相应设施。DAB应被视为不是在进行仲裁人的工作。

DAB应在收到此项委托后84天内,或在可能由DAB建议并经双方认可的其他期限内,提出它的决定,决定应是有理由的,并说明是根据本款规定提出的。决定应对双方具有约束力,双方都应立即遵照实行,除非并直到如下文所述,决定在友好解决或仲裁裁决中应做出修改。除非合同已被放弃、拒绝或终止,承包商应继续按照合同进行工程。

如果任一方对DAB的决定不满意,可以在收到该决定通知后28天内,将其不满向另一方发出通知。如果:DAB未能在收到此项委托后84天(或经认可的其他)期限内,提出其决定,则任一方可以在该期限期满后28天内,向另一方发出不满通知。

在上述任一情况下,表示不满的通知应说明是根据本款规定发出的,并说明争端的事项和不满的理由。除第20.7款[未能遵守争端裁决委员会的决定]和第20.8款[争端裁决委员会任命期满]所述的情况外,除非已按本款发出表示不满的通知,任一方都无权着手争端的仲裁。

如果DAB已就争端事项向双方提交了它的决定,而任一方在收到:DAB决定后28天内,均未发出表示不满的通知,则该决定应成为最终的,对双方均具有约束力。

(4) 合同上诉委员会(简称CAB)

和同上诉委员会是美国各级政府的建设部门都设置的一个组织,其职责是主持

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