建设工程法律法规及相关知识精讲总结—熟记必过 - 图文(3)

2019-03-03 18:18

外进行记录公告。违法行为记录公告期限为 6 个月.依法限制招标投标当事人资质〈资格〉 等方面的行政处理决定,所认定的限制期限长于 6 个月的,公告期限从其决定.

115. 《建筑市场诚信行为信息管理办法》规定,属于《全国建筑市场各方主体不良行为记 录认定标准》范围的不良行为记录除在当地发布外,还将由建设部统一在全国公布,公布 期限与地方确定的公布期限相同。(了解) 116. ★招标投标违法行为记录公告不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的记录。但 是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业 秘密、个人隐私的违法行为记录.可以公开。 117. 行政处理决定在被行政复议或行政诉讼期间,公告部门依法不停止对违法行为记录的 公告.但行政处理决定被依法停止执行的战扑. 原行政处理决定被依法变更或撤销的,公 告部门应当及时对公告记录予以变更或撤销.并在公告平台上予以声明。 118. 【案例】1.背景

某招标代理机构在招标代理业务中的违法行为被查处,政府招标投标主管部门子2008 年 12 月 6 日对其作出暂停招标代理资格1 年的处乱决定,并于 2008 年 J2 月 15 日在 该省招标投标违法行为记录公告乎台上予以公布。2009、年 2 月 2 日.该招标代理机构向 人民法院提起行政诉讼,要求撤销对其行政处罚决定' tl法院所受理.随即,该招标代理 机构以已向法院起诉,应等法院最终判决为由.向政府招.投标主管部门提出撤销其违法行为记录公舍的申请,但被驳回o 2009 年 6 月 7 日,该招标代理机构又向政府招投标主管部门提出撤销其违法行为记录公告的申请,理由是:法手判决虽尚未作出,但公告 6 个月的期限已过,应予撤销。 2. 问题 '

招标代理机构两次撤销违法行为记录公舍的申请是否有依据,政府招投标主管部门是否应撤销其违法行为记录公告? 3. 分析

《招标投标违法行为记录公告暂行办法》中规定,\行政处理决定在被行政复议或行政诉讼期间·公告部门依法不停止对违法行为记录的公~但行政处理决定被依法停止执行 的除外.\所以,招标代理机构第一次申请撤销公舍的理由不成立,其违法行为记录公告不应撤销. 此外,《招标投标违法行为记录公告暂行办法》还规定,\违法行为记录公告期限为 6个月。依法限制招标投标当事人资质(资格〉等方面的行政处理决定.所认定的限制期限长 于 6 个月的,公告期限从其决定。\由于政府招标投标主管部门对其处罚决定为暂停招标 代理资质 1 年,限制期限长于 6 个月,所以公告期限应动 1 年。该招标代理机构的第 2 次 中请撤销公舍的理由也不成立,其违法行为记录公舍不每撤销。 119. 合同的订立原则 合同的订立,应当遵循平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则等 120. 合同的分类:(一)有名合同与无名合同(二)双务合同与单务合同〈三)诺成合同与实践合同 (四)要式合同与不要式合同(五)有偿合同与无偿合同(六)主合同与从合同 121. 建设工程合同实质上是一种特殊的承揽合同 122. 建设工程合同可分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。 (采购合同属买卖合同、监理合同属委托合同两者不属建设工程合同) 123. 招标公告是要约邀请

124. 在建设工程招标投标活动中,招标文件是要约邀请内时招标人不具有法律约束力;投 标文件是要约,应受向己作出的与他人订立合同的意思囊示的约束。 125. 标通知书.是承诺. 126. 要约可以撤销,但撤销要约的通知应当在受要约人发出承 诺通知之前到达受要约人. 127. 承诺的内容 承诺的内容应当与要约的肉容一致.受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约.有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责 任和解决争议方法等的变更,虐时要约内容的实质性变更.

128.《合同法》第 32条规定,\主字人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或 者盖章时合同成立。\第 37条还蜡定,\采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前, 当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立.\ 129. 1. 提供必要施工条件

发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备二 场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,井有权要求赔偿停工、窝工等损失. 2. 及时检查隐蔽了程

隐蔽工程在隐蔽以前.承包人应当通知发包人检查.发包人没有及时检查的、承包人可以顺延丁.程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。(考一分)

130. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定.当 事人对建设工程实际峻工日期有争议的,按照以下情形分别处理: (1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期; (2) 承包人已经提交竣士验收报告.发包人 拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣.工日期; (3)建设士程未经竣工验收,发包 人擅自使用的.以转移占有建设工程之日为竣工日期 (07、09年) 131. 此外.对于\黑白合同\的纠纷.<<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释》第 21 条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工 合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价 款的根据. 132. 【案例】 1.背景

某建筑公司通过招投标承包了开发商的高档商品房工程施工,签订的备案令同约定工 程价款 5000 多万元。其后,开发商称其是中外合资企此,妥与国际惯例接轨,采用 F 1D- IC 条款.与承包人又签订了一份承包合同,约定工程价款是 4000 多万元。工程竣工后, 双方产生丁结算纠纷。 2. 问题

应当确定哪一份合同作为工程款给算的依据? 3. 分析

《招标投标法》第 46 条规定\招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日 内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离 合同实质性内容的其他协议。\《 最高人民法院关:t审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解择》第 21 条规定 4,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备囊的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根 据.\其结论是不言而喻的.

但是. 承包人应从中汲取教训,重视备案合同的严肃性. 在中标合同备案后,如采出 现业主强行要求让利并签订新的承包协议的情形下,在工程竣工结算时,承包人可以理直 气壮地主张以备案合同结算工程款。需要注意的是.应当划清正常的合同变更与\黑白合同\的界限。如施工中.由于设计交史导致工程价款发生变化.这属于正常的合同交足, 但变是后的协议最好补报备案。 实务可能考 133. 1.视为发包人认可承包人的单方结算价 《最高人民法院关于审理建设工.程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定.当 事人约定,发包人收到竣丁.结算文件后.在约定期限内不予答复,视为认可竣丁.结算文件 的,按照约定处理。承包人请求按照竣丁.结算文件结算.T.程价款的,应予支持。 2. 对 工程盘有争议的工程款结算 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,当 事人对工程量有争议的,按照施丁.过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发 包人同意其施下,但未能提供签证文件证明了.程量发生的,可以按照当事人提供的其他证 据确认实际发生的工程量。 134. 利息从应付工程价款之日计付.当事人对付款时间没有约定或者约定不明的.下列时 间

视为应付款时间: (1)建设工程已实际交付的,为交付之日; (2)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日; (3)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉 之日。【递进关系,有付款时间按付款时间,没有付款时间按地(1)没有(1)按(2)没有(2)按(3)】

135. 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定:(1)人民法院在审 理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《合同法》第 286 条的规定.认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 (07法规10年建筑实务)

(3)建筑工程价款包括承包人为建设工.程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。(10年建筑实务) (4)建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的梭工之日起计算。 (10年建筑实务) (11年法规) 136. 不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。(合理预见原则)

137. 赔偿损失范围包括直接损失和间接损失。直接损失是指财产上的直接减少。间接损失 (又称所失利益).是指失去的可以预期取得的利益。可以预期取得的利益(也称可得利 益).是指利润而不是营业额。例如,某建筑公司承建一商厦迟延 10 日交付,商厦 10 日 的营业利润额即为可得利益。(了解) 138. ★《合同法》规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有 采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支 出的合理费用,由违约方承担。 139. 合同无效: (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合 同,损害国家利益; (2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; (3)以合法形式掩盖 非法目的; (4)损害社会公共利益; (5)违反法律、行政法规的强制性规定。 140. 认定无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效(4)承包人非法转包、违法分包 141. ★无效合同的法律后果 《合同法》规定,无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效, 不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效. 合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力. 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必 要返还的,应当折价补偿.有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错 的,应当各自承担相应的责任。 142. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建 设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价 款的,应予支持.

143. (1)按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 4 条、《舍同法》第 56 条规定,本囊中的《劳务分包合同)),实质上是甲建筑公司的特 包行为,在法律上是无效合,同:该合同的法律后呆,是对双方当事人没有法律约束力。 (2)按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同创纷案件适用法律问题的解籍》第 2 条规定,该工程如果经竣工验收合格,.承包人请求参照合同约定支付工程价歇的,庄 子支持.

144. 无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权 的,该合同有效。(09、10年) 145. 当事人协商一致,可以变更合同.(07、09)当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更. 146. 合同权利的转让,无须债务人同意 147. ★合同法》规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情 形之一的除外: (1)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让; (3)依照法律 规定不

得转让。

148. 合同义务的转让,须债务人同意 149. 《合同法):) 规定,下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤 销: (l)因重大误解订立的;(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。 150. 《合同法》规定,有下列情形之一的,撤销权消灭:(1)具有撤销权的当事人自知道或 者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权; (2)具有撤销权的当事人知道撤销事 由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 151. 《合同法》规定,无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效、被 撤销或者终止的.不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力. 152. (二)合同解除的种解释为取消交易(06、07年) 153.法定解除合同。《合同法》第 94 条规定,有下列情形之一的,当事人 rlT以解除合 同: (1)因不可抗力致使不能实现合同目的; (2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表 示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (3) 当事人一方延迟履行主要债务,经催告后 在合理期限内仍未履行; (4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现 合同目的; (5)法律规定的其他情形。 154. 合同自通知到达对方时解除。(09年)

155. 承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持: (1)明确表示 或者以行为表明不履行合同主要义务的; (2)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催 告的合理期限内仍未完丁.的; (3)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的; ( 4)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 (70%可能性考这题)

156. 《最高人民法院关于审理建设丁.程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定.发包 人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承 包人请求解除建设丁:程施t合同的,应予支持: (1)未按约定支付工程价款的: (2)提供的主 要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的; (3)不履行合同约定的协助义务的。(20%可能性考这题)

157. ★违约责任主要具有补偿性,即旨在弥补或补偿因违约行 为造成的损害后果.

158. 承担违约责任的种类主要有:继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等.

159. ★约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构,予以增加; 约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当 减少。

160. ★当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款.

161.违约责任的免除

在合同履行过程中.如果出现法定的免责条件或合同约定的免责事由,违约人将免于 承担违约责任. 我国的《合同法》仅承认不可抗力为法定的免费事由.

《合同法》规定.因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部 免除责任,但法律另有规定的除外.当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。 本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成 的损失,并应当在合理期限内提供证明。(了解 11年考不可抗力发生后的工期和损失的附带) 162. 用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物;不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。(11年)

163. 《劳动合同法》规定,劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期眼劳动合同和以完 成一定工作任务为期限的劳动合同. (了解 )

164. 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完

成为合同期限的劳动合同. 165. 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系.《劳动合同法》规定.建立劳动关系,应当订立书面劳动合同.已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工 之日起 1 个月内订立书面劳动合同. 166. 劳动报酬和试用期 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者 可以1)重新协商2)协商不成的,适用集体合同规定:没有集体合同或者集体合同未规定劳动 报酬的,实行向士向酬3)没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的.适用国家 有关规定。 167. ★劳动合同期限 3 个月以上不满 1 年的,试用期不得超过 1 个月 5 劳动合同期限 1 年 以上不满 3 年的,试用期不得超过 2 个月;3 年以上固定期限和元固定期限的劳动合 同,试用期不得超过 6 个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定 1 次试用期. 以完成 一定\仁作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满 3 个月的,不得约定试用期。试用 期包含在劳动合同期限内.劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同 期限. 168. 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立09年2题 169.用人单位不得解除劳动合同的规定 为了保护一些特殊群体劳动者的权益,<<劳动合同法》第 42 条规定,劳动者有下列情形之一的.用人单位不得依照该法第 40 条、第 41 条的规定解除劳动合同: (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医 学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力 的; (3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的; (的女职工在孕期、产期、哺乳期 的;(5)在本单位连续工作满 15 年,且距法定退休年龄不足 5 年的; (的法律、行政法规 规定的其他情形。(10年2题)

用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合 同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续 履行的,用人单位应当依法向劳动者支付赔偿金。赔偿金标准为经济补偿标准的 2 倍。 170. ★劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的士作岗位上实施. 171. 劳务派遣单位与被派遣劳动者应当订立劳动合同. 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立 2 年以上的固定期限劳动合同. 172. ★劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照 用士单位所在地的标准执行.(用工单位所在地对的,项目所在地错的) 173. 用人单位由于生产经营需要,经与,了.会和劳动者协商可以延长工作时间,一般每日不 得扭过 1 小时E 因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过 3 小时.但是每月不得超过 36 '小时.在发生自然灾害、事故等需要 紧急处理,或者生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障必须及时抢修等法律、行政 法规规定的特殊情况的,延长工作时间不受上述限制. 174. 《劳动法》规定,禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第 4 级体力劳动强度的 劳动和其他禁忌从事的劳动。不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规 定的第 3 级体力劳动强度的劳动.不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第 3 级体力 劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动.对怀孕 7 个月以上的女职工,不得安排其延长工 作时间和夜班劳动.女职工生育享受不少于90天的产假.不得安排女职工在哺乳未满 1劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资.(05、06、07) 175. 禁止用人单位招用未满 16 周岁的未成年人。不得安排未成年工从事,矿山井下、有毒有害、国家规定的第 4 级体力劳动强度的劳动 176. 1)职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。2) 用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。3) 工伤保险,单位缴纳工伤保险费,


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