中国法制史案例1(4)

2019-03-06 07:23

汉文帝在下令改革肉刑时,引用了《诗经》中的语言,可见儒家思想中的德治理念已经对统治者产生了深刻影响。汉文帝废除肉刑,虽然有一些技术上的缺陷,但却是自肉刑产生后对其进行的第一次重大改革,其在刑罚史上的意义不可低估。肉刑改革显示了人类由野蛮走向文明的必然历程,促进了奴隶制五刑黥、劓、刖、宫、大辟向封建制五刑的过度。

废除肉刑的改革是一个长期的过程,缇萦上书救父所引发的改革只是第一步,由于这次改革将斩右趾者上升为死刑,将斩左趾者改为笞五百,将劓刑改为笞三百,但一般人很难承受笞打几百下的刑罚,所以很多人死于杖下。后人评价说:“外有轻刑之名,内实杀人”,这种评价当然只看到了汉文帝废除肉刑的消极的效果,而忽略了其在刑罚改革中对于封建五刑制的确立所起的重要价值。

汉景帝即位后,继续推行文帝的政策,重农桑,行节俭,省刑罚,终于成就“文景之治”。在刑罚改革方面,景帝元年下诏说:加重笞刑与重刑没有什么区别,即便侥幸不死,身体也残疾了。以后将笞五百改成笞三百,笞三百的改成笞二百。然而即便如此,还不能保全犯人的生命。到中元六年(公元前一四四年),又下诏说:被施笞刑的人,有的被打死了该打的笞数还没有打够,我非常可怜他们。将原先笞三百下的改成笞二百下,笞二百下的改成笞一百下。后来又下诏说:之所以对犯人施加笞刑,其目的是为了教育,应该制定执行笞刑的法令。按照汉景帝的命令,丞相刘舍、御史大夫卫绾奏请说:实行笞刑时,用做笞刑刑具的棰杖,长五尺,执刑者手持的部分厚度一寸,用竹子做成,用来打人的部分厚度半寸,将棰杖的节都要削平。施行笞刑的时候把笞打部位从背部改为臀部,在施刑中间不得换人。在此后,被施打笞刑的人才得以保全生命。然而酷吏依然用笞刑来逞威风。

(三)历史影响

由于汉初肉刑废除从技术上而言有一些缺陷,后来发生了多次是否恢复肉刑的讨论。第一次是发生在东汉光武帝建武十四年(公元38年),大臣们认为由于肉刑废除后刑罚太轻,引发了很多犯罪,所以建议增加科禁以防止犯罪。但是光禄勋杜林援引孔子的话“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”极力反对。班固在撰写《汉书·刑法志》时认为汉文帝的废除肉刑导致“死刑过制”“生刑太轻”“轻重悬殊,缺乏中间刑”等消极后果。

第二次是东汉末年汉献帝的时候,当时许多名儒象郑玄、陈纪、荀悦、仲长统等都主张根据“治乱世用重典”的传统而恢复肉刑,但是遭到了孔子二十世孙孔融的反对,他认为肉刑是无道暴行,并且遭受肉刑的人由于身体上的原因并不怕死,反而更多走上犯罪道路,成为社会的危患。并指出像孙膑、司马迁等人因为遭受肉刑而不能充分发挥自己的才智,应当引以为戒。

第三次是魏文帝曹丕即位后,钟繇再次提出恢复肉刑的主张,参加争论的达到上百人,钟繇认为当斩右趾者如果不弃市而恢复肉刑,每年可以增加三千人。司徒王朗虽然同意钟繇改变斩右趾升为死刑的作法,但反对恢复肉刑,他提出“可伸其居作之岁数”的办法,找到了一种代替肉刑的较好途径,朝后来的封建五刑制迈进了一步。

第四次争论发生在魏末正始年间,夏侯玄批判了班固在《汉书·刑法志》中的观点,他引用了孔子的两句话“既富且教”和“苟子之不欲,虽赏之不窃”,认为如果能做到这样,就根本没有必要使用肉刑,不然的话,老百姓饥寒交迫,辗转于沟壑之间,即便是杀人也不能制止犯罪,何况是肉刑呢? 第五次争论发生在东晋时期,当时卫展、王导、贺循、纪瞻以及葛洪等旧事重提,大将军王导认为,百姓已经习惯了没有肉刑的刑罚,突然之间恢复肉刑,必然导致天下骇然。并且当时外有强敌,国内刑罚不宜残酷。[24]

总体来分析,历史上虽然发生了多次关于是否恢复肉刑的争论,但每次争论都没有导致恢复。尽管历史上法外滥用刑罚包括肉刑都有发生,但全面恢复肉刑制度却得不到支持,这主要是因为儒家的仁政、德治观念认为肉刑太残酷,另一方面,肉刑作为刑罚,从预防犯罪和社会效果来分析,也不会有良好的结果。人类法制不断从野蛮走向文明,废除肉刑即符合这一历史趋势。作为在中国法制文明史上开创废除肉刑先河的缇萦上书和汉文帝废肉刑事件无疑具有重要的意义。 案例四:董仲舒春秋决狱 (一)案情

董仲舒(约前192—前104年),今河北枣强人。青年时代就钻研春秋公羊学,曾经三年闭门学习,连书房旁边的庭园都没有去观赏。在汉景帝时,他被朝廷任命为经学博士。武帝时,他连对武帝的三道策问,受到武帝的赏识。晚年担任胶西王国的相,因担心时间长了遭到迫害,就借口年老多病辞职回家。所谓春秋决狱,也称“经义决狱”,主要是直接引用《春秋》等书的经义作为判案的法律依据。《春秋》是鲁国的编年史,孔子写作《春秋》的目的就是为了讨伐乱臣贼子,其指导思想就是儒家的礼义学说。董仲舒是春秋决狱的倡导者,他年老辞职回家后,朝廷每有重大案件,就派廷尉张汤或其他人前去请教如何处理。董仲舒于是作《春秋决狱》,记载二百三十事,该书后来失传,后人在其他书中记载的该书的案例主要有以下几个。

1、过失伤父案。西汉武帝时,甲的父亲某乙与旁人某丙发生争吵,怒而相互斗殴,丙拔出佩刀刺向某乙,某乙之子甲见情势危急,便拿起杖去击打丙,却误伤了自己的父亲某乙。审理案件时,有的司法官吏认为,根据汉朝刑律规定,殴打生父属于严重的不孝罪,应将甲枭首示众。而董仲舒提出反对意见。他引用《春秋》中的例子说,许止尽力服侍患病的父亲,却使父亲病情加重身亡,但许止的主观动机是尽孝,决非有意毒杀父亲,因此被赦免死罪,改判轻刑。在本案中,某甲见父亲与某丙殴打而持杖救护,也决不是有意伤害自己的父亲,和律文所说的殴打父亲不同,不应判罪。 2、匿养子案。西汉武帝时,百姓某甲无子,从路边捡到一个弃儿乙抚养,作为自己的儿子。乙长大后,犯有杀人罪,将情况告诉了甲,甲便将乙藏匿起来。案发后二人被捕,按照法律规定,隐匿罪犯要受到法律处罚,但是当时法律又允许亲属之间隐匿犯罪而不负刑事责任。对于该案,有人提出甲并非乙的亲生父亲,隐匿罪犯应当判刑。董仲舒说,甲和乙虽然不是亲生关系,可是抚养多年,形成了实际上的父子关系,根据“父为子隐”的原则甲是不应论罪的。

3、殴生父案。西汉武帝时,某甲将亲生儿子乙送给了丙,由丙抚养长大。后来有一次甲喝酒喝醉了,就对乙说:你是我的儿子。乙不知道实情,非常生气,就打了甲二十杖。甲因为乙本来是自己的儿子,受到殴打,不胜气愤,就跑到官府去告状。按照西汉的法律规定,殴打父母者要处以死刑。董仲舒认为,甲虽然生育了乙,但是不能抚养,送给了丙,在道义上已经断绝了父子关系。所以乙尽管打了甲,也不应按照殴打生父论罪。 4、盗武库弩弦案。西汉武帝时,武库卒某甲偷盗库中强弩的弦,被人发觉后逮捕。按照汉朝的法律规定,私自进入兵所居处要受到髡刑的处罚,偷盗边郡兵器价值百钱以上者要处以死刑,并弃市。而某甲在盗窃时,弩弦并没有安装在弩身上,两者并不在一个地方。因此有人提出是否不当处死。董仲舒却认为,弦虽然与弩不在同一地方,但不能说弦就不是弩,箭射不中和没有箭是一样的。因此应当判死刑。

5、寡妇再嫁案。西汉武帝时,有女子某甲的丈夫某乙驾驶海船出航,遇到风暴沉没,溺水而死,尸首漂走无法安葬。四月以后,女子甲的母亲丙将她嫁给了他人。有人将此事告发到官府。有的官吏认为,甲的丈夫死后未安葬,按照法律规定是不能改嫁的,某甲私为人妻,应当判处死刑,予以弃市。董仲舒根据《春秋》一书的意义认为,丈夫死后,寡妇如果没有儿子,是可以改嫁的,某甲是被她的母亲做主改嫁的,并非私为人妻,因此没犯罪,不应受到惩罚。[25] (二)法律规定及适用

所谓《春秋》决狱,就是以《春秋》的精神和事例作为审判的法律根据,从而把儒家经典法律化。由于《春秋》特别强调礼的作用和规范,强调“礼禁于未然之前”的道德法则,因此特别重视支配行为的主观动机是否符合礼的道德法则。这一基本的价值理念被运用到审案件之中,便形成了《春

秋》决狱的基本准则即原心定罪。董仲舒对此解释说:“《春秋》之听狱也,必本其事而原其志。志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。……罪同异论,其本殊也。”这就是说,在审理案件的时候,要根据犯罪的事实,考察行为者的动机;只要有犯罪动机,就应当加以惩罚,不必待其成为行为;对于首犯要从重惩处;如果只有犯罪行为,而没有犯罪动机,就应当从轻发落。对于董仲舒的观点,《盐铁论》用一句话来概括:“故《春秋》之治狱,论心定罪,志善而违于法者免,志恶而合于法者诛。”在这里,“心”“志”都是同一概念,就是犯罪的主观条件,包括犯罪的动机、目的及心理状态;区别“善”“恶”“邪”“直”的标准,就是具有普遍约束力的人伦道德。依据这一标准,决狱的结果也非常清楚,凡是主观上符合道德规范的,即使违反了法律也可以免罪,反之即使符合法律也应当惩罚,首恶者的罪行尤其重大。

在原心定罪原则的指导下,判断人们行为主观动机的道德规范成为君臣父子之义,因为《春秋》一书的核心理念就是君臣父子观念,正如司马迁所说:“夫不通礼义之旨,至于君不君,臣不臣,父不父,子不子。夫君不君则犯,臣不臣则诛,父不父则无道,子不子则不孝。此四行者,天下之大过也。以天下之大过予之,则受而弗敢辞。故《春秋》者,礼义之大宗也。

而在君臣父子之义中,其核心内容则是维护专制主义下的皇权不可侵犯,所谓“君亲无将,将而必诛”,意思是即便是君主的亲人与大臣也不得有纂逆之心,如果有纂逆之心,将被诛杀。综观汉朝,因为谋反而被杀的大臣与宗室举不胜举,如淮南王刘安谋反案,衡山王刘赐谋反案,燕王旦谋反案等。《春秋》决狱为汉朝保障专制君权提供了最好的手段。

作为君臣之义的延伸,父子之义是维持家族内部道德规范的准绳。父子之义的核心是“亲亲之道”,在法律上的反映就是“父为子隐”,即儿子杀人,父亲可以藏匿而不被认为是犯罪,“父为子隐”成为汉朝用儒家的伦理道德来补充法律的重要表现。在前面介绍的第二个案例中,董仲舒就是依据这一理论来断定作为养父的某甲不必因为藏匿养子某乙而承担责任的。

《春秋》决狱是中国法制发展史上的特殊现象,是儒家经典向法律渗透的必然结果。在司法实践中,它尽力揭示人们犯罪背后的动机,强调主观动机的善或恶,在某些时候为防止法律的不当影响发挥了一定的抑制作用。如前面介绍的第一个案例中,某甲因误而伤父亲,如果按照法律应当枭首,定罪量刑显然不当,董仲舒依据《春秋》经义改正了这一错误。与此同时,《春秋》决狱也有不合理的一面,“志恶而合于法者诛,志善而违于法者免。”过分强调行为人的动机意图,致使法律有时会依附经义而存在,对法律的解释容易陷入主观主义的圈子。而“原心定罪”无视犯罪行为已遂与未遂的区别,一律科以刑罚,开启了以行为人意识而定罪的先例。 (三)历史影响

汉武帝采用了董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”的主张后,立法思想发生了重大改变,思想对法律的渗透往往通过诏令这一法律载体实现,对成文法典还没有能够全面引礼入律。特别是汉朝初年的法律继承秦朝,在其内容中可能法家思想影响较大,因此当遇到疑难案件时,现行律条不足以征引为据,而当法律与经义发生冲突时,经义便承担了法律的功能,在法典之外构筑细密的法律解释。董仲舒所倡导的“春秋决狱”对后世影响很大,由于法律儒家化的进程在古代经历了相当长的时间,所以在漫长的两汉三国两晋南北朝时期,都存在春秋决狱的案件,直至唐律确立了“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,完成了礼法合一的进程,春秋决狱才结束了其历史使命。而有汉一代,除了前面介绍的董仲舒所编的案例外,在当时产生较大影响的还有“成方遂假冒卫太子案”。

西汉昭帝始元五年(公元前82年)正月,有一男子黄衣黄帽,乘黄犊车来到长安未央宫北阙,自称是武帝卫皇后所生的太子刘据。主管官员上报朝廷后,汉昭帝派三公、九卿、将军、二千石等共同前往辨认。长安城内民众围观者达到数万人,右将军领兵在阙下守卫,以防动乱。公卿大臣到现场观看者没有人敢于发言,京兆尹隽不疑后到叱令随从的官吏将黄衣男子抓起来,有的人说:这个人是不是卫太子还不知道,暂且等一等再说吧。隽不疑回答:“你们为什么要害怕卫太子呢?春秋时代卫灵公的太子蒯聩违抗父命出逃,后来回国时蒯辄拒而不纳,得到了《春秋》一书的肯定。卫太子刘据得罪了先帝,没有当时受死而逃亡,现在自己出首,这是罪犯啊!”于是把那个人送进了监狱。汉昭帝与大将军听说后表扬说:“公卿大臣就应当这样擅长用经术,明白大义啊!”经过廷尉审讯,来人供认是夏阳人,姓成名方遂(另一说法是叫张延年),居住在湖县,以卜筮为职业,冒充卫太子是想借此获得富贵。成方遂于是被论以诬罔不道的罪名,判处腰斩。[26]这是汉代运用儒家经典,特别是《春秋》的精神内容来裁决案件的典型案例。

案例五:卫太子巫蛊案 (一)案情

汉代迷信,以为用巫术诅咒及埋木偶于地下,可以害人。称为“巫蛊”。汉武帝征和二年(公元前91年),当时巫蛊盛行,各地方士和神巫聚集京城,大多以歪门邪道迷惑众人。有的女巫甚至进出宫中,教后宫的妃子巫蛊,在房子里面埋上木人进行祭祀。后宫嫔妃之间因为妒忌更加相互攻击,都说对方是诅咒皇上。汉武帝大怒,所杀掉的后宫以及大臣上百人。汉武帝晚年疑心甚重,有一天做梦梦见有上千个木人拿着杖来打自己,醒来后身体就非常不舒服。当时绣衣直指御史江充与太子刘据、卫皇后家族有矛盾,恐怕在汉武帝死后被太子报复杀害,于是上书说武帝的病因在于有人在巫蛊。汉武帝就命令江充为使者,主持审查此事。

江充带领胡巫到处掘地求偶人,逮捕夜间祭祀的人,或用酒洒在地上然后诬告附近百姓诅咒,用烧热的铁钳进行灼烫,逼迫犯人招供,再劾以大逆无道的罪名,从京师、三辅连及郡国,受牵连而被判死刑的前后达到上万人。当时汉武帝年纪已大,怀疑左右的人都在巫蛊,无论有没有,也没有人敢申冤。江充掌握了汉武帝的心理,就说宫中有蛊气,如果不除掉的话,皇帝的病就好不了。汉武帝又派按道侯韩说、御史章赣、黄门苏文等人协助江充进行搜索。先检查后宫不得宠的夫人,然后到太子宫中,江充指示神巫事先作桐木偶人、帛书埋到地下,发掘出来后上报,说太子巫蛊不道。当时汉武帝在甘泉宫养病,太子闻讯后十分恐惧,不能辩明自己无罪,就问少傅石德应该怎么办,石德担心自己作为太子的老师会一并被株连,就劝太子:“此前丞相公孙贺父子、诸邑公主、阳石公主都因为巫蛊而被杀。现在江充和神巫在你的宫中发掘出巫蛊的物品,你怎么能说清楚呢?不如假冒皇帝的诏令,把江充抓到监狱里。况且皇上现在在甘泉宫养病,生死不知,朝廷当中奸臣当道,你难道不知道秦朝末年扶苏的事情吗?”太子开始不听,想去甘泉宫面见汉武帝,但江充逼迫太子甚急,太子就听从了石德的劝告。

七月壬午日,太子派遣自己的宾客冒充皇帝的使者,去抓捕江充等人。韩说怀疑其中有诈,不肯受诏,被当场杀死。章赣负伤后逃回甘泉宫。太子亲自监斩江充,又将江充手下的神巫在上林中烧死,派舍人无且持节夜入未央宫通知皇后,征发长乐宫卫士,发放武库中的兵器,通告百官说江充谋反。长安城内发生骚乱,苏文出逃后上报汉武帝说太子造反,汉武帝开始不信,认为太子是由于恐惧和对江充不满才会起兵的,派使者前往召见太子。不料使者不敢去,中途就返回来,说太子确实已经造反,想要杀死他,只能逃回来。汉武帝大怒,命令丞相刘屈氂领兵入长安捕斩反者。太子则任命石德与宾客张光为将,逼迫市民数万与丞相的军队作战,并且派长安囚徒如侯持节征发长水、宣曲校尉所统属的胡人骑兵。

五日后太子兵败,逃亡到湖县泉鸠里卖屦者家中藏匿,被官府发觉后遭吏卒围捕,太子自尽身亡,皇孙二人当场被杀。在这次案件中,太子的母亲卫皇后自杀,其宗属受到族诛。石德、张光、如侯均被擒杀。太子的宾客凡是曾经出入宫门者,一律处死;其随同发兵参战者,判处迁刑,徙至敦煌郡。事后,壶关三老令狐茂、长陵高苗卫寝郎官高千秋先后上书为太子诉冤。汉武帝发觉受骗后,因而诛灭江充三族,烧死苏文,并对在湖县围捕太子受封赏者处以族诛的刑罚。[27] (二)法律规定及适用

此案首先涉及到的罪名是巫蛊罪,凡是以邪术暗中加害于人,为巫蛊。在古代中国由于科学不发达,迷信之风盛行,以巫蛊加害于人的活动屡见不鲜。由于巫蛊扰乱人心,危害社会治安,因此在汉朝刑律中列有巫蛊罪,犯者处重刑。由于经常发生以巫蛊的方式诅咒皇帝死亡的事件,所以此罪在处理时常常与谋反、谋大逆连在一起,株连的范围也非常大。

早在本案发生前,汉武帝时期已经发生过几起巫蛊案件。如汉武帝的皇后陈阿娇因为没有生儿子,与卫子夫争宠,使女子楚服等人进行巫蛊,结果被武帝发觉,楚服等被枭首,因此案而被杀的达到三百多人,陈皇后则被废,贬入冷宫。

江都王刘建因为先后杀害无辜者三十五人,恐怕被武帝诛杀,与王后成光指示婢女进行巫蛊。后来刘建因为谋反案发,自杀身亡,王后成光则被斩首弃市。

另外还有公孙敖妻子巫蛊案。公孙敖是汉武帝时的将军,因为出兵匈奴失败,依律当斩。公孙敖诈死得脱,藏匿于民间,后被发觉再次入狱,于公元前96年受腰斩。由于公孙敖的妻子犯有巫蛊罪,公孙敖全族被处死。

对于本案而言,其实并不是一个简单的司法案件,本质上是由于政治原因和其他因素糅合在一起而导致的。在卫太子案发生前,当时已经发生了数起巫蛊案,并有丞相、公主等人因此而被杀。同时社会风气盛行巫蛊,以前也发生过诅咒皇帝的事件,所有这些都使汉武帝对巫蛊特别敏感,而江充就利用了这些因素导致了卫太子一案的发生。

卫太子巫蛊案后来证明是一起冤案,江充从卫太子宫中搜出来的巫蛊物品都是其事先埋好而故意诬陷太子。此后,卫太子因为辩解不清,又难以见到汉武帝说明事实真相,另外即便说明也未必能获得汉武帝的信任,才不得不起兵谋反,所以卫太子的行为可以说是被迫的。

江充在本案中所为已经构成诬告,按诬告反坐原则是传统的刑法原则,汉朝法律中对诬告的处理也十分严重。如果诬告他人谋反,即使被诬者未决,诬人者也要处以死刑。本案中江充由于诬陷了卫太子犯有巫蛊罪行,并因此导致了后来的卫太子被迫谋反案,对于汉朝的整个统治影响是重大的,所以当汉武帝知悉此案真相后,虽然江充已被卫太子杀死,仍然对其诛灭三族。 (二)历史影响

卫太子巫蛊案在汉朝历史上是一起重大的案件,并且本质上是一起冤案。因为此案牵连而被诛杀的人前后数万,并且由于汉武帝对此案前后态度的变化,也有人先因此案而受赏,后又因此案而被诛。

在卫太子起兵失败后逃跑,南奔覆盎城门,司直田仁开门放纵太子逃跑,因此获罪。当时的御史大夫暴胜之对丞相说:按照法律规定,判决司直死刑应当先向皇帝奏请,不能擅自斩杀。丞相因此释放了田仁。汉武帝因此大怒,认为司直放纵后反叛,丞相处其死刑是按照法律从事,御史大夫为什么要制止?结果暴胜之惶恐自杀,田仁被判腰斩。

在卫太子起兵后,曾经乘车到北军营垒南门外,召护北军使者任安,授给他节杖,命令他发兵相助。任安接受节杖以后,入垒闭门不出。太子兵败后,任安被人告发,汉武帝认为任安怀有二心,下令逮捕任安,判处腰斩。

太子兵败后逃往湖县,后来被官府围捕,太子自杀身亡,两个皇孙当场被杀。有关人员曾因此而受赏。但后来汉武帝知道太子一案是冤案后,就把这些受封者又予以族诛。

综上所述,卫太子巫蛊案的发生是封建专制统治下,由于个人集权而导致的悲剧性事件。汉武帝对于此案的发生应当负最终的责任,而广大的民众,甚至于国家的高级官员都不过是政治性事件中的牺牲品。 案例六:何武智断遗嘱案 (一)案情

西汉时候,沛郡(郡府在今天的安徽濉溪市西北)地方有个富翁,家里的财产有两千多万钱。而他的小老婆生下儿子以后不久就去世了,这时儿子才几岁。这个富翁没有其他亲近的人,他女儿又不贤惠,富翁自己患了重病,想来想去儿子年幼,怕死后女儿会争夺财产,使儿子受到伤害,于是叫来了同族的人替他写了份遗嘱,让他们写道:“将全部财产交给女儿,只留一柄剑给儿子,等他长到十五岁时再交给他。”

富翁死后,他的儿子长到十五岁的时候向姐姐要剑,不料姐姐和姐夫都不愿将剑给弟弟。于是富翁的儿子亲自到郡守那里去告状,要求得到剑,当时的郡太守就是后来的大司空何武,他接到告诉之后,传讯了富翁的女儿和女婿,得到了他们的供词,又阅读了遗嘱,就回头对掾吏们说:“这个女的凶横残暴,女婿又贪婪卑下。富翁担心他们会残害他的儿子;又考虑到儿子当时年仅几岁,即使获得财产,也不能保护使用。所以暂且由女儿使用,实际上他的用意就是寄存在女儿那里罢了。难道说不应该拿剑给这个儿子吗?剑,就是用来做决断的。之所以以十五岁为界限,是由于这时儿子已经到达成年,智慧、力量都足以使自己独立生活。富翁考虑到女儿、女婿必然不会给小儿子宝剑,儿子就会向官府告状,官府说不定还能够明断,实现他的愿望。想不到普通老百姓还能考虑得如此深刻而长远啊!”何武随后将全部财产判决给了富翁的儿子,说:“这个不贤惠的女子和贪婪可恶的女婿吃穿受用了十年,也已经是十分幸运的了。”当时谈到此事的人都佩服何武的判决。[28] (二)法律规定及适用

此案涉及财产继承问题,财产继承是两汉法律重点调整的继承关系。先秦礼制规定,在家庭生活中,必须以家长为家产的所有人,只有家长才享有对家产的绝对处分权。家庭成员无论尊卑都不能有自己的私人财产,在这样的约束下,父母在世时,当然不允许分家产。其间,商鞅变法时有例外,当时强行推行“分异令”,规定“民有二男以上不分异者,倍其赋”,以法律强制实行父母生前的家产分割。家产所有人去世后,子女则享受继承权,继承行为一般通过所有人的生前遗嘱实现。在此案中,何武即依据富翁生前遗嘱作出推论,从而保护了其子的继承权,虽然在此过程中,何武对遗嘱的真实意思进行了推定,但表面上还是依据遗嘱进行判案,可见遗嘱是继承权实现的法定条件之一。

张家山汉简《二年》户律中规定:“民大父母、父母、子孙、同产、同产子,欲相分奴婢、马、牛、它财物者,皆许之,辄为定籍。”这儿的“子孙”指的是儿女和孙子辈,他们都是法定继承人,女儿在法定继承人之列。因此,在富翁留下遗嘱时,就在表面上把财产交给了女儿继承,这也是符合法律规定的,只不过后来何武在断案时对富翁的意思进行了推测,又把财产交给了富翁的儿子。

《二年》户律中有规定:“孙死,其母而代为户。令毋敢逐父母及入赘,及道外取其子财。”表明汉朝现实生活中存在赘婿现象,并且把赘婿当作外人。《二年》置后律规定:“夫同产及子有与同居数者,令毋贸卖田宅及入赘。”将赘婿排除在合法继承人之外,所以在本案中,遗嘱中并没有把财产交给赘婿继承,虽然赘婿也享受了由此带来的利益。所以何武在断案时才说:“弊女恶婿温饱十岁,亦以幸矣。”也暗含了赘婿不应该继承财产的意思。

《二年》户律又规定:“主母、假母欲分孽子、假子田以为户者,皆许之。”孽子,即庶子;假子,即前妻之子。法律上把庶子、前妻之子都看作是合法继承人。在本案中,富翁的儿子就是妾所生的,但依照法律有继承权,所以在遗嘱中就给他留了一把剑,而何武后来也据此将财产判给了富翁的儿子。

(三)历史影响

何武智断遗嘱案中表明当时对于入赘的女婿,人们在继承财产问题上是持反对态度的,而当因为财产继承引发纠纷的时候,司法官员并不是完全按照所谓的遗嘱来分配遗产,反而按照人们的情理去揣摩被继承人的真实遗愿,去推测被继承人隐藏在遗嘱背后的真正的想法,从而做到天理、国法与人情的统一,而社会舆论对于这种判决的认同也说明它有着广泛的社会基础和心理基础。从史书的记载来看,关于类似何武这样处理遗产纠纷的案

件并不多见,但在民间的层面,也有着与此相似的一些案例,我们难以断定其真伪。这些故事的流传足以说明在立法和司法中可能存在关于遗嘱继承和财产分割的类似的规定、作法。明朝人冯梦龙在《智囊》一书中曾记载了与何武智断遗嘱案类似的一个故事。

有个富人叫张老者,他的妻子只生了个女儿,没有儿子,所以招了个上门女婿。后来,张老者的妾生下了一个男孩,起名叫一飞。一飞四岁时,张老者重病不起,他就对女婿说:“妾生的儿子不能管家,我的财产自当归你们夫妇。你们只要能抚养他们母子,不让他们死在野外沟壑,就是你们积了阴德了。”说完,他拿了一张文书,上面写着:“张一非吾子也,家财尽与吾婿,外人不得争夺。”老人死后,女婿就占有了张家的产业而毫不怀疑。后来一飞长大成人,就去官府申诉,要求分家产。女婿把张老者的文书呈送官府查验,官府一看上面写着“家财尽与吾婿”,就把这事搁置不问了。过了一些日子,上级官府的使者来到本地,一飞又提出诉讼,女婿仍前往提供证词。上级的使者看了老人留下的文书,改变了断句的读法,念道:“张一非,吾子也,家财尽与;吾婿外人,不得争夺。”然后对女婿说:“你的丈人明明说你是外人,你还敢争夺他的家业吗?文书中把飞字故意写成非字,是因为他儿子年幼担心被你所害而已。”于是把家产断给了一飞,人们都拍手称快。

这个案件与何武所断案件有几处相似的地方。其一、两个案例中都是小老婆或妾所剩的孩子,这说明妾所生的儿子是有继承权的,尤其在这两个案件中,两个富翁都没有其他的儿子,人们更觉得传宗接代的儿子优先于女儿的继承权。其二、两个案例中,女婿在被继承人死亡后,都按照所谓遗嘱的规定获得了家产,但案件的最后女婿所获得的财产都被官府判给了儿子,这说明在人们的观念中,对于入赘女婿是轻视的,认为他们无权继承遗产,至少在被继承人有儿子的时候,儿子的继承权更容易被社会接受。其三、司法官在审理有关遗产纠纷的案件时,不是单纯根据我们所说的书证去断案。在一定程度上运用了司法官员自己的“自由心证”,根据自己的良心和社会经验来断案,根据案件的具体情况去推定、认知立遗嘱人的遗愿。如果严格按照我们今天的证据规则,在这两个案件中,恐怕都很难得出这样的结果。 案例七:汉代朱凌先令券书案 (一)案情

在我国江苏扬州仪征胥浦出土的101号汉墓中有一份遗嘱(当时叫先令券书),墓主的名字叫朱凌,为我们正确了解汉代的遗嘱形态和财产继承关系提供了重要的史料。这份遗嘱订立于汉平帝元始五年(公元五年)。遗嘱的内容是这样的。

元始五年九月初十日,高都里名叫朱凌的人,他家住在新安里,将不久于人世,因此请来县、乡三老、都乡有秩、里师田谭等人,订立先令券书,对后事做出安排。朱陵首先自述说:我们这个家庭非常复杂,我这一辈有兄弟姐妹六人,但我们是同母异父的,总共有三位父亲。现在我快要去世了,我们子女六人也该知道各自的父亲是谁了。以君、子真(即朱陵)、子方、仙君的父亲是一个人叫朱孙;弟弟公文的父亲是吴县人衰近君;妹妹弱君的父亲是曲阿县人病长宾。

朱凌的母亲说:公文十五岁时就离开家了,他居住在外面,从没有给家里带回来一文钱。我要将产业分给儿子子真和子方。因为女儿仙君、弱君家里太穷了,没有什么产业,我在今年的四月十日,贷给弱君一处稻田,二处桑田;贷给仙君陂田一处,限期十二月归还。另外一个儿子公文因为伤人被判处徒刑,家里贫穷没有什么产业。约定到十二月十一日,仙君、弱君各自将田归还给我,让给公文。 我得田后就以这些田地分给公文。稻田、桑田二处的地界依然如故,公文不得将田转卖、借贷给他人。

现场证人、担保人有里师、同伍之人田谭,以及亲属孔聚、田文、满真等人。先令券书明白,可以从事。[29] (二)法律规定及适用

本案是通过遗嘱来分割财产的个案,“先令”即预先立遗令的意思,相当于我们今天所说的遗嘱。通过对这份先令券书的分析,我们可以从中推测汉代关于继承和财产分割方面的规定。

第一、汉朝通过遗嘱来分配财产的现象可能已经比较普遍。前面介绍的何武智断遗嘱案中立遗嘱人是一个拥有两千多万钱的富翁。在本案中,朱凌则是拥有一些产业和数处稻田、桑田、陂田的地主。目前发现的汉朝的遗嘱不可能是单纯的个案,表明当时无论财产多少,人们已经有了通过遗嘱分配财产的习惯。根据张家山汉简《二年·户律》中的规定:“民欲先令相分田宅、奴婢、财产,乡部啬夫身听其令,皆参辨券书之,辄上如户籍。有争者,以券书从事;毋券书,勿听。所分田宅,不分户,得有之,至八月书户;留难先令、弗为券书,罚金一两。”可见当时制定先令券书的时候,乡部啬夫必须亲自参与,券书一分为三。并明确规定遗产纠纷的解决,必须以券书为凭,先令券书是法定的有效凭证。为保障遗嘱的实施,有严格的保障制度,对阻挠立券书者予以法律制裁。

第二、朱凌在自己病重期间,立下遗嘱,请来了县、乡三老、都乡有秩、里师田谭,同时作为见证人的还有亲属孔聚、田文、满真等人,既有官府方面的人,也有家族亲属。表明当时立遗嘱可能不仅仅是民间由立遗嘱人进行的行为。官府方面的介入可能起到类似我们今天的公证的作用,以避免将来引发纠纷,同时还有亲属族人的参与,表明了民间力量与官府力量共同维护遗嘱的效力,以便起到见证的作用。

第三、关于家长在家产分割中的决定权。这份所谓的遗嘱在我们今天的人看来,是比较难以理解的。因为从文本上阅读,朱凌即将去世,所以才作了交代,他们兄弟姐妹六人各自的父亲是谁。但后文中出现了“妪”,也就是朱凌的母亲,家中的财产和土地如何分割都是立遗嘱人的母亲说了算。那么谁是真正的立遗嘱人呢?我认为对本案需要特殊的分析,即这份“先令券书”不仅仅是遗嘱继承的问题,还有一个是分割家产,即“析产”。按照我们今天的观点,如果朱凌是被继承人,他就可以完全决定财产如何分配,并且其处分的财产只限于属于自己的财产,其继承人也首先应该考虑的是朱凌的子女,但在本案中并没有出现任何朱凌的子女。如果立遗嘱人是朱凌的母亲,文本上又表明的是朱凌。所以本案更多具备的是分割家产的意义,即朱凌的母亲对家中的财产在平时拥有最后的决定权,如果说继承财产应该等到这位“妪”去世后才涉及到。但由于朱凌行将去世,而他们兄弟姐妹六人属于同母异父,朱凌又是家中的长子,所以在长子去世前,其母亲决定把家产分割清楚。这就出现了立遗嘱人是朱凌而分割家产时又是其母亲有决定权两者之间的矛盾。

第四、男子和女子在家产分割中的权利问题。《二年》户律中规定:“民大父母、父母、子孙、同产、同产子,欲相分奴婢、马、牛、羊、它财物者,皆许之,辄为定籍。”这里的“子孙”包括儿女和孙子辈,他们都是法定继承人。从汉朝的法律规定来分析,女子和男子都拥有对家产的继承权,所以才会出现在“何武断遗嘱案”中富翁在遗嘱中将财产交给女儿的作法。以此类推,在分割家产时,女子也当有一定的权利。但在本案中,朱凌的母亲将产业分给了子真(即朱凌)和子方,另外一个儿子公文虽然是“妪”后夫所出,早年又离家在外居住,以后又被判刑服役,长期未在朱家,但在其服刑期满后,将获得由同母异父的两个姐妹归还的田产使用权。但作为女儿的仙君、弱君从朱家所贷田产的使用权仅有八个月。另外一个女儿以君在文中则没有提及给予任何财产。这也许和我国长期以来的习惯有关,女儿出嫁后即很少继承家中的财产,同样在分割家产时也实行男子优先于女子的习惯。

第五、汉朝遗嘱制作的形式问题。从朱凌所留下的“先令券书”分析,汉朝的遗嘱已经有了相当的水准。券书包含了订立遗嘱的时间、立遗嘱者的姓名、遗嘱的内容、具有公证效力的地方官吏、遗嘱见证人等。在遗嘱的最后特别说明:“先令券书明白,可以从事”,正式确认了遗嘱的法律效力。 (三)历史影响

从朱凌立先令券书一案的情况来分析,虽然汉朝关于财产继承的系统法律我们尚未发现,但本案表明当时继承关系的调整并不限于民间的习惯,也涉及官方权力的介入,因此当有较为系统的制定法存在。汉朝关于财产继承的制定法与遗嘱继承的实践对后世必然产生影响。

如关于遗嘱继承中根据被继承人的意愿分割财产的作法,后世也都如此。西晋时石苞临终,分财物给其他的儿子,惟独没有给石崇,石崇的母亲替石崇说话,石苞说:“此儿虽小,后自能得。”[30]

又如汉朝法律规定女儿也有继承权,虽然后世有的王朝对女子的继承权进行限制,但受汉律影响较大的朝代也认可女子的继承权。东晋名臣谢安之子谢琰,有三个儿子谢峻、谢肇、谢混,前两个儿子都死于战乱中。后来谢混也被杀,因为谢混仅有两个女儿,其财产就委托谢峻的嗣子谢弘微代管。当谢混的夫人去世后,谢混的女儿对谢混的财产进行继承,“公私咸谓室内资财宜归二女,田宅、童仆应属弘微。”可见当时的法律也认定女子有继承权(限于奴婢以外的动产),后来由于谢弘微放弃继承,谢混的两个女儿就继承了全部财产。[31] 案例八:强项令董宣 (一)案情

董宣又叫董少平,是东汉光武年间有名的执法严格的官员。在他担任北海相之初,属吏公孙丹令其子杀人,他当即处死丹父子和聚众暴乱的丹氏亲族;后来调任江夏太守、洛阳令,仍然居官清廉,严厉察奸除恶,使盗贼闻风丧胆。董宣担任洛阳令后,湖阳公主的奴仆在大白天杀了人,然后躲藏在公主家里。官吏们也不能到公主府上去搜查。只好在外边等待机会,等到公主出门的时候,那个杀了人的家奴也正在随车侍侯。董宣在万寿亭等候,一见车到了,就叫车停下,走近马前,用刀划着地,大声数说公主的过错,指责公主不应该隐匿犯罪的奴仆。然后董宣怒喝让那个奴仆下了车,就当场把他打死了。

湖阳公主哪里受过这分气,董宣不仅仅杀了她的奴仆,还在外边大声斥责她,使她大丢脸面,于是公主马上回宫向光武帝控诉。光武帝一听,也非常恼怒,马上召董宣入朝,要用棍子打死他,董宣见光武帝如此不守法度,自己严格执法居然还要被打死,就说:“希望皇上允许我说一句话再死。”光武帝说:“你想说什么?”董宣说:“陛下圣明高德,希望能够复兴汉朝,现在却纵容家奴杀害无辜的百姓,你将凭什么来治理天下呢?我不需要你用杖刑打死我,请允许我自杀吧!”说完拿头去撞柱子,头都给撞破了,流了一脸的血,光武帝见董宣一片忠心,也都是为了朝廷,假如把董宣杀了或者让董宣在朝堂上自杀了,自己也没法向天下交代。但既然自己的妹妹提出来了,总得给湖阳公主一个台阶下,于是就让小太监抱住董宣,让他向公主磕头赔罪。董宣不听从,小太监又强迫董宣给公主磕头,董宣却两手按着地,始终不肯低头。

公主对光武帝说:“文叔当百姓时,窝藏逃亡的罪犯,隐匿犯了死罪的人,官吏都不敢上门来搜寻。如今当了皇帝,你的权威反而不能行使到一个小小的县令身上吗?”光武帝笑着说:“当天子和做老百姓不一样啊!”光武帝命令董宣出去,从此董宣就获得了“强项令”的称号,意思是他的脖子很硬,就是不肯低头。光武帝赏赐给董宣三十万钱,董宣全部分给了手下的官吏。从此董宣坚决打击依仗权势横行不法的人,因为他连湖阳公主的奴仆都敢杀,那些犯了罪的人没有一个不吓得发抖的。京城里的人都称董宣是“卧虎”,并且编了一句民谣说:桴鼓所以不再鸣,因为有了董少平。[32] (二)法律规定及适用

在这个案例中涉及到如下法律问题。第一,对于杀人罪的处罚。“杀人者死”,是刘邦约法三章的首要内容,在汉代刑法中,根据杀人的不同客体和情由,将杀人罪分为谋杀、贼杀、斗杀、戏杀、误杀、使人杀人、轻侮杀人、复仇杀人、狂易杀人等多种。谋杀,“二人对议谓之谋”,这是晋人张裴从法律角度对“谋”所做的解释,汉律中通常所说的杀人,一般指谋杀而言,凡谋杀判处弃市,谋杀人未遂者减免;贼杀,相当于唐律中的故杀,因为是故意杀人,判刑极重;斗杀,即双方因为争执斗殴而杀人致死,汉律中对于斗变杀伤,处罚甚重,不仅要严惩罪犯,而且要邻伍连坐;戏杀,指本来无心杀人,但因嬉戏而致人于死;误杀,与故杀相对应,汉代过失杀人不坐死;使人杀人,指教唆或指使他人杀人,犯者尽管没有亲自动手,但仍以首犯论处,通常都处以极刑;轻侮杀人,指子孙杀死侮辱自己祖父等尊亲的行为;狂易杀人,指人因病狂失去控制自己的能力而杀人,西汉时对于狂易杀人者并不从轻,东汉时接受陈忠的奏请,减轻处理。本案中湖阳公主的家奴白天杀人,并没有具体的情节,既然在白天杀人,当属于谋杀或贼杀一类,因此按照法律当判死刑,并且由于其身份是家奴,汉代法律中对于奴婢杀害平民是否加重处罚目前未见规定,但汉朝既然采用了儒家的等级观念,奴婢法律地位低下,加重处罚应属自然。但本案的特殊性在于,杀人的奴婢是湖阳公主的家奴,湖阳公主就公然包庇,而办案官吏居然不能进入公主府邸搜查,可见皇室特权居然也延及奴婢之身。

第二、董宣执法如山的品质。对于湖阳公主蔑视法律、目无法纪的作为,董萱不仅当场杀死凶手,而且敢于当面指责公主的过错,按现在的法律规定,公主自然是犯下了包庇的罪行,汉朝将这种行为称为“首匿”,也称舍匿,是汉朝的重罪,汉高祖为了抓获季布,曾经下令,敢有首匿者罪三族。后来在汉宣帝时引入了孔子倡导的“亲亲相隐”原则,确立了“亲亲得相首匿”的制度。但湖阳公主与她的家奴显然不属于这一范围,所以湖阳公主所为自属于犯罪无疑,由于其特殊身份,董宣虽然不能对其实施刑罚,却也敢当面指斥,表现了司法官员刚正不阿的品格,尤其是当光武帝召其进殿后,董宣不畏被处死的威胁,拒绝按照皇帝的旨意向公主认错,宁肯以死殉职也不低头,最后连光武帝也没有办法,只好称其是“强项令”。

第三、君主带头遵守法律的重要性。光武帝刚开始想杖杀董宣,后来又改为赏赐给他三十万钱,关键是董宣劝他,您想复兴汉朝,可是却纵容自己姐姐的家奴杀人,这样怎么能够让百姓信服呢?光武帝意识到天子只有以身作则,带头守法,才能使臣民信服效仿,从而治理好天下。 (三)历史影响

东汉政权是在镇压农民起义的基础上建立起来的,统治者面队经济残破,人口锐减的严峻形势,同时借鉴王莽时期法网严密,用刑过重,激起农民大起义的教训。因此,光武帝有二“解王莽之繁密,还汉世之轻法”为指导思想,即位不久就连续下诏减省刑罚。不仅如此,自建武二年(26年)至建武十四年(38年)之间,还六次下诏,释放官私奴婢,其滥杀奴婢者不得减罪,以解放生产力,并恢复了三十税一的赋税制度。这些措施减轻了租赋和徭役,提高了农民生产的积极性,推动了社会经济的发展,建立了必要的法制秩序。尤其是光武帝自身能够尊重法律和严格执法的官员,这一点在本案中有较明确的体现。光武帝这种不以个人权力或关系取代国家法制的精神,在君权至上的古代还不多见。所以才可能造就历史上称为“光武中兴”的一段时间。而强项令董宣严明刚直,在当时受到很多老百姓的爱戴和歌颂。 案例九:郭躬依法定罪 (一)案情

郭躬,字仲孙,是今天河南禹县人,从小就跟从父亲郭弘钻研法律,青年时期曾经给数百人讲授法律。东汉明帝永平年间,因为执法公正而被任命为廷尉正,在章帝元和三年(公元86年)升为廷尉。郭躬审理案件,能够以从宽为主,能判轻刑者绝对不判重刑,尤其反对违反法律滥杀无辜,因而受到皇帝和百姓的称赞。在处理孙章误传皇帝诏令一案的处理中,尤其能够反映出他对法律的准确把握。

在汉明帝时,有兄弟两人共同杀了人,可是却不能确定应该由谁来承担主要责任。汉明帝认为在这种情况下,兄弟两人共同杀人,作兄长的没能够教育好弟弟,应当承担较重的责任,因而判处哥哥死刑,减轻弟弟的罪责免于处死。中常侍孙章负责宣读皇帝的命令,错误的把兄弟两人都判了死刑。这不仅仅是造成多判决一个人死刑的问题,孙章实际上违背了皇帝的命令,也使得皇帝的意图在案件中没有得到落实。于是尚书向皇帝报告说,孙章假借皇帝的命令把两个人都杀了,应当判孙章腰斩。

汉明帝召见郭躬,向他咨询处理意见,郭躬回答说:“孙章应当被判处罚金。”皇帝对他的回答不能理解,接着问:“孙章明明假传我的圣旨,多杀了一个人,怎么才判他罚金呢?”郭躬解释说:“法律上规定的犯罪有故意和过失的区别,孙章把命令传达错了,根据这个案件的情况来分析,他并不是故意假传圣旨,而是过失造成的。对于过失犯罪,法律规定要比故意犯罪判刑轻。”皇帝见他说的也有道理,但心里对孙章是过失传错圣旨依然有怀疑,就把自己的想法又说了出来,“孙章和那个囚犯是一个县的人,我怀疑他是故意宣读错误圣旨来杀掉两个人。”郭躬又设法劝告皇帝不能无故


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