建设工程专项法律实务
上编
第一讲：施工合同司法解释的主要内容及在办理案件中的运用
何谓建设工程合同
合同法第269条，承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，包括勘察合同、设计合同、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用问题
注意该解释仅是针对建设工程合同中的建设施工合同作出的解释，对勘察合同和设计合同是不适用的。
施工合同无效的五类情形：（司法解释第1条和第4条） 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 4、违法分包 5、转包
如何理解上述五类情形？
1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 建设部对资质进行了规定，三个序列：施工总承包序列、专业承包序列、劳务分包序列，每个序列里又分资质等级。没有资质，就是没有取得任何序列的任何资质等级；超越资质等级，好理解。
2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 这实际上就是挂靠。但司法实践中一般不容易认定。施工单位肯定不会说自己是挂靠，否则会被行政处罚；建设单位也较难拿出证据
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证明对方是挂靠，同时建设单位也不愿提出对方是挂靠，提出了就相当于说是自己审核把关不严格。
那实践中如何认定挂靠呢？可依据建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条的规定来认定。
“第十五条 禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”
3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
1）应招标而不招标，合同无效。那如何认定招标的范围呢？参见《招标投标法》第3条和《工程建设项目招标范围和规模标准》。
实践中的两种常见情况：一为 将总包外工程直接发包，而不进行招投标；工程实践中，总包往往承包一个土建和安装工程，对其他工程如装饰工程没有纳入总包范围。则装饰工程若发包的话，也必须招投标，否则无效。二为 将总包中的部分范围收回又直接发包，而不进行招投标，合同无效。如总包的范围包括了装修工程，但施工过程中，等施工到装修工程要发包的时候，建设单位又觉得总包管理不过来，把这个装修工程拿出来再直接发包给别人而没有通过招投标方式，这种情况下该合同即无效。
2）中标无效，合同无效。
具体情形见《招投标法》第50、52、53、54、55、57条的规定。 概括为：招投标代理机构违反招投标法的行为影响中标结果的；泄露投标有关情况影响中标结果的；串通投标或以行贿手段谋取中标的；冒充他人非法骗取中标的；对实质性内容进行谈判影响中标结果的；违法确认中标人的。
4、违法分包，合同无效。
如何认定违法分包？标准为《建设工程质量管理条例》第78条。 情形一 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；情形二 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，
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总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；情形三 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；情形四 分包单位将其承包的工程再分包的。
5、转包，合同无效。
如何认定转包？《建设工程质量管理条例》第78条 ……转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条 禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。
违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
认定转包需要三个要素：第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再转给别人，才叫转包；第二，承包人不履行合同；第三，转给他人。
施工合同无效的五类情形，在办理案件的过程中如何体现？ 对于施工合同纠纷案件，首先要研判的就是施工合同的效力，看其是否存在这五种使合同无效的情形，并据此对案件有一个整体的把握，进而作出决策。对哪些方面作出决策呢？第一，通过何种方式解决纠纷。若合同是无效的，就没必要再解除合同了。第二，如果诉讼的话，如何确定诉讼请求。合同无效与有效的法律后果是不一样的，若是无效，便不能再主张违约责任。第三，如何主张支持诉讼请求的事实和举证。合同有效和无效，要举证的事实和举证的要求是不一样的。
施工合同无效，除了上述五类情形外，还有其他情形吗？
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有。比如合同法第52条规定的其他导致合同无效的情况，当然也适用于施工合同。再如，在规划绿地上建设房屋未取得建设工程规划许可证，据此签订的施工合同就是无效的。
附：合同法第52条 有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
强制性规定是否影响施工合同效力的的判断标准是什么？ 三个判断标准。第一，是不是法律法规的强制性规定；第二，这个强制性规定是不是效力性规范；所谓效力性规范就是指违反该强制性规范会导致损害社会公共利益或国家、集体或者他人利益，否则就是管理性规范。若是效力性规范，合同无效，管理性规范，合同有效。第三，如果违反的是效力性规范的话，起诉前是不是补办了手续。如果在施工过程中补办了相应手续，后来诉讼的，从尽量维护合同效力的角度出发，法院一般认为合同是有效的。
关于无效施工合同结算的规定
司法解释中的规定：“第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“ 第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
这个司法解释是源于合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同虽无效，但房子建好
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了，属不能返还或没必要返还的情形，那就应当“折价补偿”，即按照市场价来补偿，那市场价格怎么获得呢？比如按上海市的93定额算，算出来的价格往往很高，不能算是一个市场价。再如按工程量清单算，实际上也很难算出来，因为单价的取定较难，市场价格都是波动的，变动很大。那按什么算呢？这时再回头看合同，合同价款是通过招投标、通过比价确定的，应该说从理论上反映了市场的价格，因此，要确定市场价，就参照合同约定来结算。
有些判例认为利润、管理费不能算，因合同取得的财产应理解为材料、消耗的机械设备、人工等原始投入的元素而不是房屋，这种观点是不对的，房屋已经建好且可正常使用，现因合同无效，开发商要将其取得的财产返还给施工单位，利润不算给施工单位，这样本应属施工单位获得的利润归了开发商，开发商卖房子又获得了一次利润，显然是不合理的。
又有疑问，合同有效、无效，结算的方法却是一样的，这是不是意味着鼓励违法呢？这样理解是不妥的，无效施工合同的法律后果是参照合同约定，这是根据合同法的规定推导出的一个结果，这个结果和有效合同的法律后果恰巧相同只是一个巧合，不能由此得出鼓励违法的结论。
关于黑白合同结算的规定：黑白合同按照白合同进行结算 相关规定：司法解释第21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 该条司法解释就是关于黑白合同按照白合同进行结算的规定。
什么是黑白合同：白合同即经过招投标备案的合同，在这个备案合同之外，又签了另外一份合同或补充协议，这个补充协议就是黑合同。
为什么会有黑合同：双方当事人真实的意思表示、真实的约定不能得到行政主管部门的认可，于是双方为了取得备案就签订一份白合同，之后再另行签订真实的黑合同。两份合同上写的时间多是白合同在黑合同之前，但实际上往往是黑合同在前，白合同在后。如果白合
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