笔记:建设工程法律实务(3)

2019-03-09 14:26

行验收。验收合格的,发包人应当按约定支付价款,并接收建设工程。 司法解释第2条 建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应于支持。

2、条件二:支付工程价款的时间已经届满

如果起诉时,合同约定的支付时间尚未届至,施工单位起诉要求支付价款,会被法院依法驳回,不予支持。

有两种特殊情况:

特殊情况一、合同无效,可随时主张支付工程款

法律依据:合同法第58条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。也就是说,合同无效,可以随时不再履行,已经履行了怎么办,应当返还;不能返还呢,折价补偿。返还或折价随时可以主张。施工合同无效,就属于不能返还应当折价补偿的情形,可随时主张,而不必按照合同约定的时间来主张价款。

律师实务:代理施工单位解决收回工程款问题,首先要审查合同,看合同约定的支付工程价款的时间是否已经届至,如未届至或存在对施工单位方非常不利的情形(如合同中约定“甲方在收到总包工程款后再支付给乙方”,那么我们很难举证甲方是否收到总包工程款,一旦起诉,很可能因总包未支付给甲方一定量的的工程款,甲方应支付乙方的工程款因此不具备支付条件,这个时候,起诉很可能被驳回。)这时可以看看这个合同是否为无效合同,如果是一个无效合同而且能够被法院认定的话,就不必等到工程价款支付期限届满的时候主张,可以随时主张。

特殊情况二、合同被解除,可随时主张支付工程款

法律依据:合同法第97条 合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。 对于工程施工合同而言,合同解除以后,因无法恢复原状,只有采取其他补救措施。怎么补救呢,实际上仍是一个折价补偿的问题,而且可以随时主张。

3、条件三:工程价款是合法的价款

案例:挂靠利润为非法所得,将不被法院支持。

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某项目经理称其就某工程挂靠在某施工单位名下进行施工,施工单位与建设单位的结算价款为260万元。施工期间,该项目经理通过施工单位名义对外签约并支付了材料款、设备租赁款,通过转账给另一单位支付了民工工资。后来,在扣除施工单位收取的管理费以及税金合计6.55%后,他认为施工单位其剩余挂靠工程款70万元,进而起诉要求支付剩余挂靠工程款70万元。

该诉讼请求能不能成立?考虑两种情况:一、若不能证明是挂靠,要被驳回;基于挂靠关于进行的起诉,后来证明不是挂靠,那要求支付剩余的工程款,当然应当驳回;二、如果能够证明是挂靠,则起诉要求支付剩余挂靠工程款能被支持吗?事实上就本案而言,材料、机械设备租赁费、人工费已经支付,不存在项目经理对外拖欠情况,那么剩余挂靠工程款就是挂靠所得,是利润,实质上就是违法所得,法院当然不会支持项目经理的的这个违法所得的请求。

?作者代理的是施工单位,写到这里没写这种情况下作为项目经理应如何主张自己的权利了。结合前面内容,项目经理起诉之前可用“违法所得将被收缴”的规定提醒如若诉讼的话,这个挂靠所得施工单位也得不到,进而促成调解解决;即使进入诉讼阶段,在起诉书或答辩状中也请求法院收缴非法所得进而促成调解。

二、司法审价与否

1、工程是否需要审价的判断标准:工程价款是否已经确定 2、如何判断工程价款是否已经确定呢?几种情况:

1)如果工程款已经审定并有审定单,即双方当事人或一方当事人已经委托外部审价单位进行了审价且已经有审价单,这种情况下,工程款已经确定。既然已经确定,就不需要再审价。 ?一方委托审价,另一方不同意的情形呢?

2)虽没有通过委托外部进行工程审价,但双方当事人对这个结算价款已经签章认可,不需再审价。

3)逾期不结算,视为认可结算,此时价款就已确定,即承包人给发包人结算书里面载明的价款。

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适用需满足三个条件:一、双方当事人约定了竣工结算的期限;二、也约定了超过结算期限,发包人不予回复就视为认可;这两个约定缺一不可;三、发包人在约定期限内没有回复。

3、审价与否的常见问题及解决方案

1)工程价款已经依法确定,不应审价,却同意了审价。 工程造价已经确定,不需要再通过司法审价来确定造价。但建设单位会认为已经确定的造价存在虚增工作量、定额套用错误等情况,故常常向法院提出司法审价的请求。这个时候有些施工单位的代理人往往不知道司法审价的后果,反而会在法官的劝说下同意司法审价。一旦同意,不利的审价结果出来以后再试图推翻,法院将不予采纳,而是按司法审价结果确定工程造价。所以,在工程造价已经确定,不应审价的情况下,法官问同不同意审价,我们应态度坚决。

2)对工程价款是否已经确定 存在争议,要么直接同意了审价,要么不同意,这两种极端做法均不可取。

双方就工程价款是否已经确定的问题存在争议,一方主张确定,一方不同意,进而向法院请求司法审价。某些情况下,法院从其自身角度讲,同意审价没有任何风险,不同意审价反而存在被二审推翻的风险。这时候,法院为了避免风险,常会询问另一方当事人是否同意审价。如同意,则意味着放弃了其本来的结算造价主张,对其自身不利,不利于一审中的调解,也不利于可能发生的二审。如果不同意审价,则影响与法官的正常沟通关系,不利于审价配合,不利于审价质证。

怎么办?

应对方法:如果法院决定审价的话,同意配合,但并不意味着同意审价,更不意味着本已主张的工程造价。

这样做的好处:一方面,对法院决定的审价进行了配合和质证,保持与法官正常的沟通关系,在该审价报告被法院作为认定造价的依据的情况下,我方也能接受,因为经过质证,经过配合得出的结果,基本上反映了实际的情况;另一方面,虽同意配合审价,但仍然坚持了原本主张的结算造价主张,这样即使进入二审,仍可主张该造价,不至于在二审中丧失这一对我方有利的造价主张。

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这样做的法律依据:《证据规则》中,鉴定由当事人申请,法院做决定是同意还是不同意,并不需要征求另外一方当事人的意见。也就是说,没有申请鉴定的当事人对是否鉴定不需要发表意见,而是由法院定,法院决定了,可以同意配合,但同意配合并不意味着放弃了本来的工程款造价主张。

三、司法审价的范围如何确定

1、全面审价的适用情况:合同不是固定价合同且双方未进行过阶段结算

2、部分审价的适用情况:两种

1)固定总价部分不予审价,但在固定总价合同的履行中发生的变更、签证、索赔需要进行鉴定。因为它们的价款在固定总价之外,往往没有确定下来,在双方当事人无法协商一致的情况下,只能通过鉴定的方法来确定。

注意:约定了固定单价,仍需进行审价。固定价分为固定总价与固定单价,对于固定总价而言,承包的范围不变、内容不变,价格当然是不变的;但是固定单价只是单价不变,工程量是要按实结算的,因此约定了固定单价,最后的结算造价还是要进行审价的。可见司法解释22条仅指固定总价的情况。

2)已确定价款或结算的部分不再审价。 3、司法审价范围中常见问题及解决方案

1)依法应部分审价却全面审价——坚决不能同意全面审价 对于固定总价和阶段性结算的部分本不需要再审价,但一方当事人往往觉得已经确定的价款过高或过低,从而提出全面审价的申请。审价单位也乐意全面审,因为审价标的额大,收费就高。这时候,另一方当事人一定要态度坚决,不同意全面审价。

2)一方当事人申请审价时不提“全面审价”,只谈审价,法院谈话时也不直接涉及全面审还是部分审。这时就存在风险,审价单位往往会全面审,出具的审价报告也往往是全面审价的报告。一旦全面审价,审价报告出具后再推翻的难度就相当大。因此一定要注意,在

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法院开审价准备会的时候,一定要提出审价的范围,特别提出哪些部分不应该审。

四、司法审价的依据 1、有约定,从约定

2、没有约定,或约定不清楚,可以参照签订建设施工合同时当地的建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程款。如上海市的93定额或2000定额。

3、黑白合同按备案的白合同进行结算

1)备案部门是指建设行政主管部门而非工商行政部门 2)进行了招投标的项目才适用该规定

3)当事人约定中标合同只为备案之用,实际上要履行补充协议,也就是黑合同。这个约定不能排除司法解释第21条的规定,因其是强制性规定。

4)双方实际履行了黑合同,同样不能否定司法解释21条的适用。 4、一方当事人认为约定不明,试图否定约定时,另一方当事人要证明约定是明确的。从如下角度来论证:

1)从合同条款角度论证 2)从合同目的角度论证 3)从合同履行角度论证 4)从真实意思表示的角度论证

五、工程款纠纷案件审理程序 1、八大程序 1)申请审价

2)主审法官组织当事人谈话或证据交换,决定是否需要审价 3)如果决定审价,则主审法官选择或通过高院或通过法官协会电脑配号方式选择审价单位

4)主审法官就审价事宜组织双方当事人及审价单位谈话,又称审价准备会

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