5)审价单位进入审价程序,出具审价报告。这里面包括,提供审价材料及填写委托书——参与审价——征询意见——出具审价报告 (主审法官应当组织双方对鉴定材料进行质证,但一般的做法往往是先审价,审价以后有异议再提出,对鉴定材料根本不组织质证)
6)主审法官组织当事人及审价单位进行《审价报告》质证 7)审价单位出具补充报告或者说明 8)正式开庭
2、律师认识工程款案件审理程序有什么意义? 1)让代理人知道各阶段应该做什么 2)识别法院的审理程序是否恰当
3)在审理程序出现偏差或不恰当的情况下,依法要求法院或审价单位进行纠正
4)可以引导法官按照完善的审理程序审理工程款纠纷案件,从而避免陷入被动
六、如何进行审价报告的质证 审价报告质证的重要性
从法律角度讲,工程的利润是约定出来的,因为司法解释第16条规定工程价款的结算有约定从约定。但双方当事人、审价人员、审判人员对约定的理解往往存在很大分歧,这时就需要靠质证来一步步界定约定的含义。
1、如何进行审价报告的质证
1)如何有效组织质证意见或质证异议(横向) ①提出质证异议,并对异议进行总结
质证异议涉及两方面的问题:专业问题和法律问题。专业问题如:工程量计算错误,定额、取费标准的适用错误等;法律问题如:合同的约定和理解问题、鉴定材料的采用问题、是否应当审价、审价范围如何确定、审价依据如何确定等,审价单位对这些法律问题采用不当的话,就应提出异议。
②在异议的基础上提出相应的要求
比如要求重新鉴定、要求补充鉴定、要求作出说明、要求对错误进行纠正等
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③提出的异议一定要有依据
比如证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定等 2)质证意见应该如何构成(纵向) ①指出就什么内容提出异议
也就是说对审价报告的哪一点、在哪个地方提出异议 ②指出这个地方、这一点存在的问题是什么 ③阐明我们认为这一点存在问的理由是什么 ④说明正确的应该是什么
⑤为什么说它是正确的,说明理由和依据 2、质证意见的准备 1)准备的主体
第一类、专业人员,如工程造价管理人员、预算员,解决专业问题;
第二类、代理人员,包括律师、公司法务,解决法律问题,并对专业人员提出的异议进行转化,让法院接受;同时,书面质证意见的起草、组织提出异议的依据等工作都应由代理人来完成。
2)准备质证意见时的注意事项
为避免法官看不懂专业人员提出的专业异议,一般的顺序是,先由专业人员提出书面异议,然后代理人员与专业人员讨论异议,把专业人员的异议理解透彻;最后,由代理人员起草书面的异议。
3、审价报告质证主体及质证方法 1)质证主体:原告、被告、审价人员
2)质证方法:对于审价报告,正确的质证方式是:原告——审价人员——被告、被告——审价人员——原告,即原告、被告分别与审价人员完成质疑、说明,原告与被告之间完成辩驳。
法律依据分析:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第50条、第51条:质证的主体是原告、被告、第三人;质证的方法是质疑、说明和辩驳;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条 鉴定人应当出庭接受当事人质询;第60条 经法庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
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这里会出现对鉴定人的“发问”、“回答”,对应于一般证据的质证方法,就是上述的“质疑”、“说明”,那“辩驳”呢,辩驳只能在当事人之间发生,不可能是当事人和鉴定人进行辩驳,鉴定人员要保持中立的。因此,对于审价报告,正确的质证方式是:原告——审价人员——被告、被告——审价人员——原告,即原告、被告分别与审价人员完成质疑、说明,原告与被告之间完成辩驳,否则质证是不充分的。实际上就是原告先发问,鉴定人回答,回答完以后,被告表示意见,原告对被告的意见再表示反驳意见,这样就在原被告间进行了辩驳。再具体一点就是,原告对审价报告发表质疑,审价单位进行回答,回答完以后,法官这个时候就问被告有什么意见,被告提出意见以后,原告还可以再发表意见。
3)关于审价报告的质证,司法实践中常见的问题
①法官不主动要求或不允许一方当事人对另一方当事人发表的异议表示意见。怎么办?我们应当向法官提出,根据证据规则对质证方法的规定,理应按照原告——审价人员——被告、被告——审价人员——原告的顺序进行质证,这样阐明以后,我们可以要求发表意见。当然,还可以在辩论的时候发表辩驳意见。
②一方当事人对审价报告提出异议,另一方当事人能否对该异议作出说明呢?不能。当事人对审价报告提出质疑或发问,应该由审价单位来回答,审价单位回答不上来,只能说明审价报告存在问题,若另一方当事人这时候来回答,让人有理由怀疑审价报告到底是谁出具的,更说明审价报告的真实性、公正性值得怀疑。
③审价人员可否像当事人一样与另一方当事人进行辩驳呢?不能。这是鉴定人的中立性质所决定的。
④可以请当事人的造价工程师等专家证人对鉴定人员进行询问,以揭示审价报告的错误。法律依据:证据规则第61条 “当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。……具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”
⑤质证意见的两种口头表达方式:直接说明异议和质询。
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质询的好处:*通过质询,了解我们不清楚的地方,以全面掌握审价报告内容;*经过质询,可以针对审价人员的回答,再次提出异议;*通过质询,让法官了解审价单位的错误所在。
实践中的问题:法官不让当事人通过质询的芳芳提出异议,怎么解决?*不重要的,放弃质询,直接说明异议;*重要的,向法官提出我们的理由:你不让我质询,我不了解其中内容,无法质证,所以应当允许我提出质询;提出法律依据,也就是证据规则第59条、第60条规定,可以向审价人员发问,鉴定人应当出庭接受质询,法官应当给予当事人质询的权利。
⑥质证后应当提出要求
提出哪些要求:*对未作出正面回答的问题,要求正面回答;*对于一些错误,要求纠正;*视情况要求补充审价,或重新审价。
为了论证为什么要求补充审价或重新审价,可从以下几个方面提出理由:*从质证过程来看;*从审价过程来看;*从鉴定报告本身存在的问题来看。
七、审理程序及审价报告质证方法通常存在的重大问题及解决方案
1、审价人员存在认识偏差,典型如代替法院行使相关审判权。 鉴定人认为工程审价是审价人员的事,审价人员说了算。认识偏差最典型的是代替法院行使审判权。表现如下:
1)在法院未对鉴定材料进行质证并认定的情况下,代替法院认定证据。
鉴定材料作为鉴定依据,应当具备真实性、合法性、关联性,其应该经过法院质证并认定,不经过法院认定,就作为鉴定依据,实际上就是审价单位代替法院行使审判权。
2)对于法律问题,特别是关于对双方当事人约定的理解及解释问题等,审价单位代替法院作出认定。而这种认定往往是主观臆断、曲解法律规定、虚构事实等,据此当然不可能作出公正的鉴定结论。
应对方法:
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1)通过质询方法来揭示审价单位存在主观臆断、虚构事实、曲解规定等明显错误;
2)质证时明确提出鉴定材料的审核认定、鉴定材料中涉及的法律问题,应由法院而非审价单位作出认定,并通过口头及书面形式请求法院依法作出认定,避免审价单位错误行使审判权导致鉴定错误;
3)以缺乏依据等理由,申请重新鉴定。 2、审判人员存在认识上的偏差
1)偏差一:不认定是否竣工验收直接审价,不认定应当按照哪种方案审价而是对两种审价方案都采纳。
应该的做法:质量验收合格是支付工程款的前提,没有通过竣工验收,不具备支付条件,自然不需要进行审价,因此,法院应该对工程是不是通过竣工验收及时予以认定,在未作出认定之前不应进入司法审价;若认定通过了竣工验收,涉及审价,当事人双方都提出了审价方案,按哪种方案审价,是按合同约定还是按照定额,法院也应该作出认定。
实践中的做法:法官往往对应当认定的事实不及时认定,而是通过预设,即假设的方式来进行后续程序,如不认定是否竣工验收了,而是预设已竣工验收,直接进行司法审价;对于当事人双方提出的两种审价方案,不审查认定,而是假设两种方案都成立,进行审价。
如何应对:
①发表书面质证代理意见,阐明:系争工程未通过验收,要求法院依法作出验收未通过的认定,进而要求终止司法审价;
②发表书面不同意按两种方案进行审价的意见,并标明质量验收合格后的审价方案只能依约审价;
③对依不应采纳的审价方案审价时不予配合,对按该方案出具的审价报告质证时拒绝发表质证意见。
2)偏差二、审判人员认为工程审价是审价单位的事,与法院无关,有错误也不是法院的错误。
主要表现为:一方当事人或审价人员明确表示某异议为法律问题,需要法院作出认定的情况下,法院仍然要求审价人员给出结论。
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