第一节银行服务业消费者的弱势地位突出 一、银行业务的专业技术性强
作为金融媒介，银行发挥着信用中介的作用:经营的是特殊的商品—货币， 经营的内容包括货币的收付、借贷以及各种与货币运动相关联的金融服务。“银行 产品的无形性决定了其质量控制比有形产品的困难程度要大，因而应通过各种具 体的规章制度等使其更加可控。”’4消费者无法通过一般的感观来判断所使用银行 产品的质量，银行的高科技性数据处理与业务术语的使用也使银行消费者难以凭 借经验或常识加以了解和监督，这就使得消费者在选择银行产品时具有盲目性和 风险防范意识的缺乏。银行在服务过程中对交易信息、交易标的、交易规则等因 素的高度控制力，也促成了银行的特殊地位，而这种特殊地位很容易引发银行对 消费者权益的不尊重或损害，同样也容易引起社会对银行的不满，并对消费者的 弱者地位给予更多的同情。因此，法律上应给予消费者倾斜性的保护，在同等条 件下作出有利于消费者的法律规定。 二、银行处于寡头垄断地位
我国对银行市场准入条件有严格的审批程序，国务院银行业监督管理机构负 责对设立商业银行和商业银行分支机构的审批。设立商业银行应具备的条件不仅 要符合《中华人民共和国公司法》的有关规定，并且要满足《中华人民共和国商 业银行法》规定的条件，比如注册资本最低限额、专业高层管理人员和健全的管 理制度等，这使得银行业相对于其他一般行业为不完全竞争市场。商业银行作为 吸收存款、发放贷款、办理结算等业务的唯一合法机构，成了依法具有独占地位 14孔祥毅著:《金融理论教程》，中国金融出版社2003年版，第65灭。第二章银行服务业消费者权益保护的必要性
的经营者，这也造就了银行的垄断地位。另外，有些情况下消费者没有选择银行 和是否办理银行业务的权利，比如高等院校代学生办理银行卡由银行代缴学费， 公司代员工办理银行卡由银行代付工资。这在一定程度上限制了银行之间的竞争。 银行拥有雄厚的经济实力，消费者是不特定的、分散的自然人。两者之间实力地 位上的差距比一般消费者与一般经营者之间的差距更大，银行服务业消费者防范 风险的能力相对来说更低。 三、消费者对银行服务的必需性
如今，经济、社会的发展和科学技术在银行业的应用，使得银行不断开拓服 务领域，推出新的服务项目，加强与公众的广泛联系。如:代发工资，代理支付 水电费、电话费，代扣学费，提供投资咨询服务、资信调查服务等。银行产品和 服务已经渗透到人们生活的各个层面。银行经营的是特殊的商品—货币，货币 的“流通或融通体系是整个社会统一的完整体系，没有良好的金融秩序必然带来 整个社会秩序的混乱”15。在市场经济环境中，银行服务使人们的生活方便、快捷、 效率和安全。消费者办理存款或银行卡业务，免除了携带大量现金的不便，资金 更加安全。消费者办理个人消费信贷业务可以提前享受住房、汽车和耐用消费品 以满足自身生存和发展需求。消费者为了提高个人和家庭生活水平，利用富余资 金购买银行个人理财产品以获得收益。从另一方面讲，人们对银行服务的依赖性 也越来越强。现在很多公用企业都由银行代收费用，用人单位由银行代发工资， 人们为了生活需要不得不跟银行建立消费关系。 四、银行市场属于信息不对称市场
信息不对称是在市场交易中交易的一方对交易的另一方的信息缺乏了解，影 响其做出正确的决策，从而导致交易运行效率降低的现象。’6根据信息经济学理论，
市场交易双方拥有的市场信息是不对称的，拥有更充足信息的一方为了自身的利 益将损害另一方的利益。这种对相关信息占有的不对称状况导致在交易完成前后 分别产生逆向选择和道德风险问题，即逆向选择是交易前的信息不对称，而道德 风险是交易后的信息不对称。银行机构的复杂性、银行产品的多样性以及银行规 模化、专业化和职业化发展使得银行与消费者之间的信息严重不对称。许多银行 产品不像一般的商品，它包含了承诺的因素，消费者在购买时不了解相关的信息， 无法做出正确的评估，因此可能会承受很大的损失，对于普通消费者来说，损失 的可能是他们一生的积蓄。以存款业务为例，存款消费者在选择商业银行时具有 很大的盲目性，在不了解银行真实的信用水平、财务状况的情况下，高利率就成 ，5刘少军著:《金融法原理》，知识产权出版社2006年版，第12页。 16康书生著:《银行制度比较与趋势研究》，中国金融出版社2005年版，第、35页。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究
为其选择银行的唯一条件。那些愿意支付较高利率，资信水平较低的商业银行在 争取存款方面占尽优势，从而造成逆向选择。’7而商业银行高息揽存的资金必然要 用于高风险的投资，以获取高额利润，投资一旦失败，存款人的资金安全将无法 保障，因此也就成为了商业银行道德风险的直接承担者和牺牲品。 第二节银行服务合同的格式性
一般的交易合同中，双方当事人处于相对平等的地位，对合同内容可以协商 讨论，在双方意思表示一致的基础上订立。但是，在银行为消费者提供服务的过 程中，消费者是通过银行事先拟定的服务章程和协议接受银行服务的。这些服务 章程和协议构成了银行服务合同。银行服务合同在性质上属于格式合同，但又区 别于其他一般的格式合同。其特征有:一、具有单方事先决定性。消费者到银行 办理信用卡、储蓄卡以及申请个人消费信用贷款等业务时，首先在银行提供的协 议上填写详细的个人信息并签名，而不是对双方的权利与义务以及违约责任进行 “要约—承诺”式的讨价还价。面对银行提供的格式条款，消费者只有两种选 择“要么走开，要么接受”，而没有权利讨价还价，进行协商。在我国虽然商业银 行都是各自为阵，各个银行都是自己制定相关业务的格式合同，例如:信用卡协 议、个人住房贷款合同、贴现或承兑协议等等，但是事实证明各个银行制定的格 式合同在内容与性质上大致相似。因此，处于弱势地位的消费者根本没有选择的 余地。二、合同的制定方银行具有较强的专业优势和经济优势，另一方为分散的、 不特定的消费者。银行的行业垄断地位为银行单方面制定格式合同创造了机会。 商业银行作为银行业格式合同的制定者，凭借其经济上的优势地位，把由其单方 面制定并体现自己利益的格式条款强加给处于弱势地位的消费者，而处于弱势地 位的单个消费者根本无法与之相抗衡。而且，银行作为一个拥有庞大资金并从事 专业化业务的金融企业，其专业技能、技术水平、风险防范能力都是消费者不可 企及的，消费者难以争取对自己有利的交易条件。德国学者茨威格特在其著作中 写到:“人们常常会提到这样一个问题:对银行业合同格式条款的效力进行核查的 正确性的内在原因是什么?面对银行业的经济优势，一般的顾客几乎不可能不屈服 于格式条款。一个银行金融业的垄断地位，还有心理与智力方面的超级优势，几 乎是不允许顾客以谈判的方式来确定合同内容的。”’“三、银行的格式合同具有较 强的国家干预性。目前我国社会主义市场经济正处于过渡时期，银行等金融机构 的完全商业化还需要一个过程，国家对金融服务合同的管理还不能完全脱离计划 和行政手段。因此，银行信贷要常常受到国家金融政策的影响，要以国家货币政 ，7孙品，李程:《信息不对称下的金融风险》，载于《中国信用卡》2007年第11期，第30
欠。
18李永军著:《合同法》，法律出版社2004年版，第261页。第二章银行服务业消费者权益保护的必要性
策为依据，也就决定了银行业格式条款同样具有较强的国家干预性。银行服务合 同中的有些格式条款在某一特定时期即使银行有足够理由也不能随意改变。《商业 银行服务价格管理暂行办法》第八条规定:“实行政府指导价的服务价格按照保本 微利的原则制定，具体服务项目及其基准价格和浮动幅度，由国家发展和改革委 员会会同中国银行业监督管理委员会制定、调整。”四、银行提供的格式合同适用 于一切不特定的潜在消费者。银行预先印制好的格式合同不会因合同相对人的不 同而有所改变，因此银行业格式合同不是针对特定银行消费者群体的。同时，银 行业格式合同具有要式性，即必须要求以书面形式订立。
银行业格式合同的积极作用有以下几点:一、降低交易成本，提高交易效率。 银行面对的服务对象是不特定的、分散的公众消费者，而提供的服务品种具有相 对的稳定性和连续性。银行总是反复地向不特定的消费者提供特定的服务，这就 为其采用格式合同提供了可能性，同时也达到了节约成本、提高效率之目的。英 国的迪普洛克勋爵就曾指出:“这些合同中的定式条款都是经过了多年的实践后而 固定下来的，它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人制作。经验 证明，它们能够促进贸易的发展。”’9二、专业性强，预先分配风险。银行业在现 代经济中具有极其重要的地位。银行所提供的服务都涉及货币产品，关系着国计 民生。银行提供的服务与国家的法律、政策以及经济运行环境等都密切相关。为 了维护交易的安全，对银行业来说，完善服务合同是至关重要的。而且，银行作 为高风险的行业，需要对风险进行合理的分配。银行业提供的格式合同，都是银 行充分考虑了合同的各种情况，总结了成熟的合同经验，由专业人员制定的。它 的合同条款具有专业性，能够有效限制风险范围，尽可能减少金融风险。三、体 现了公平的价值。在现代商品交易合同中，公平是一个最基本的价值。银行业提 供的格式合同因为具有稳定性和反复性的特点，不会因消费者社会地位的不同而 修改条款，为不同条件的公众消费者提供了自由交易的公平机会，体现了相对公 平的价值。另外，银行业格式合同使得不特定消费者因特定的合同而相关联，形 成合同当事人双方力量的均衡，以提高对格式条款制定者的社会公众监督和法律 规制，平衡双方当事人之间利益关系，维护了合同的公平性。
总之，银行业格式合同有其积极作用，它的出现提高了交易效率，降低了交 易成本，促进了社会资源的优化配置。不能因为其对消费者权益的损害而全盘否 定，而应从法律上加以规制。 ，，傅静坤著:《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第121页。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究 第三节银行消费者面临的安全风险更大
银行业具有较高的风险，银行为了防范风险会过度预期风险并强调风险的转 嫁，这样可能导致银行业消费者承受更多的风险和损失。随着科学技术的不断发 展，特别是电子计算机技术和通讯技术的不断更新和使用，互联网技术在银行业 的不断应用，给银行的经营服务带来了革命性的变化。各大银行纷纷增加网上银 行、电话银行等服务方式，安装ATM，与特约商户协议使用POS等，在银行与广 大消费者之间架起了桥梁，成为传统营业柜台的有力补充和延伸。但这也增加了 消费者的个人资料、交易信息等可能被窃取、篡改和盗用的可能性。当代银行业 务内部控制环节多，涉及面广。就银行卡业务来说，包括发卡环节、收单环节、
刷卡环节、硬件设备的开发安装环节、软件系统的开发运营环节、交易信息处理 缓解等，任何一个环节内部控制措施不严密，风险就很有可能出现。
银行业的安全风险突出表现为操作风险和欺诈风险。操作风险是指银行电子 计算机网络系统中计算机设备及通讯设备出现技术故障使得服务网络处于不确定 状态的可能性。20欺诈风险是指人为的假冒、伪造和窃取密码等活动给当事人造成 损失的可能性。例如:黑客入侵银行计算机网络系统、安全认证系统被病毒感染、 非法设立网上银行、通过窃取持卡人密码和账号再伪造银行卡盗取存款等。目前 法院审理这类案件适用过错责任原则，即首先确定当事人是否存在过错，并按照 过错的比例确定责任的分担。消费者接受银行服务时，涉及的硬件设备和软件系 统是由银行提供的，在这种情况下，消费者按要求操作仍不可避免地带来损害时， 如果仍由消费者承担举证责任，证明银行未履行注意义务或存在过错，显然对消 费者是不利的，也是不公平的。本文认为，应该采用过错责任原则前提下的举证 责任倒置模式，即过错推定责任原则。
对于非人为因素产生的安全风险，可以由银行和有关技术服务供应商通过完 善计算机网络系统设计，在投入运营服务之前充分测试各个系统之间的相互兼容 性，在系统运行期间进行实时监控，定期进行系统维护和性能检测，以及提供备 份系统等技术与管理措施予以防范。对于人为因素产生的安全风险，一方面消费 者要提高自身防范意识，妥善保管私人资产秘密和划拨工具，另一方面银行和有 关技术服务供应商可以采取防火墙设置、身份认证、病毒扫描、系统更新等技术 手段有效的防范风险和安全隐患。但是，技术总有疏漏，银行通过格式合同的不 可抗力条款、风险转移条款将服务中潜在的本应该双方当事人分配的风险转移给 消费者，比如将第三者引发的诸多风险和损失完全由消费者承受。随着银行电子 化和网络化发展，消费者不仅面临欺一诈风险，也面临更多的操作风险。 20arueeJ.sunmmers:Thepa丫 mentsystem一oesign，Management， andsup。，ision，IMF，一994，p133一p一34。第二章银行服务业消费者权益保护的必要性 第四节银行服务业消费者安全损害后果的严重性
银行业务覆盖面广，服务的安全涉及到消费者、银行、国家多方主体的利益， 涉及到金融秩序的稳定，并且金融服务业务种类繁多，在产品使用、结算的诸多 环节都可能存在风险。而且随着科学技术的发展，银行服务业安全风险体现出涉 及面广、种类多样、危害性大的特点，这些都使得银行服务业安全损害的后果呈 现出严重性的特点。在信用卡业务上表现的尤为突出。例如:2005年6月底，美 国爆发了有史以来最严重的信用卡资料泄密事件，4000万信用卡资料被黑客窃取， 这些资料包括持卡人的姓名、账户号码等。凭借这些偷来的资料，黑客就能制造 伪卡，大肆刷卡，万事达卡国际组织表示，他们已接到了至少6.8万名用户的举报， 称其账户被人盗用消费。2’有专家坦言，泄密事件对美国的信用卡产业有一定影响。 根据美国《借贷诚实法》及实施该法律的联储《Z条例》和《消费者保护法》1970 年修正案规定，消费者对于信用卡未经授权使用的最高责任限额为50美元，其余 损失由发卡银行承担。因此，对于美国持卡人来说，实际损失可能不会很大。但 是，该事件会使美国持卡人对信用卡的安全性产生怀疑，从而影响信用卡产业的 发展。
消费者是银行不可或缺的服务对象，没有消费者，银行将失去存在和发展的
意义。银行消费者只有在受到尊重，合法权益得到保护的情况下，刁‘会恢复对银 行产品和服务的信心，而这种信心恰恰是银行生存和发展的前提。市场经济从本 质特征和客观要求来说是消费者主权经济，因此对消费者权益的保护是市场经济
立法的重要方面。22我国《消费者权益保护法》在第2章专门规定了消费者的九项 权利，包括:安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、受教育 权、购买使用商品和接受服务时其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利、对 商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。由此可见，消费者的权利 是消费者的以生存权为主的基本人权表现在生活消费中的法学范畴。但是，随着 经济的发展和银行服务的市场化，银行与消费者的生活紧密联系起来，消费者受 到侵害的范围和内容已经超出了九项权利。银行服务业消费者权益保护制度的完 善，有助于提高人们接受银行服务的信心，有助于推动城乡居民消费生活的质量。 美国法理学家博登海默指出，秩序意味着“在自然界与社会过程运转中存在 着某种程度的一致性、连续性和确定性。”23秩序是法律所要实现的最基本的价值， 是法律调整的出发点，也是法律所要保护和实现的其他价值的基础。因此，应从 21田俊荣:《央行:美国信用卡资料泄密事件对我影响甚微》，
httP://news.rednet.eom.e可Artiele以2005/06/7o854I.HTM，浏览时间:2008年l月 1611。 22张德芬著:《小额电子资金划拨法研究》，郑州大学出版社，2000年版，第184页。 23【美]E·博登海默著，邓正来，姬敬武译:《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第207
页。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究 法律和监管制度上规范银行交易过程，对交易形式、交易规则等有效监管和进行 法律上的约束。并且明确规定银行对消费者的安全提示、信息披露、保护资产隐 私等义务及投诉受理制度，确保消费者拥有安全、公平的消费环境，从而保障良 好的金融市场秩序。第三章我国银行服务业消费者权益保障制度的不足 第三章我国银行服务业消费者权益保障制度的不足
随着中国金融体制改革的不断深入，银行的政府职能逐渐被企业职能所代替， 银行进入市场向消费者提供银行产品和服务。在银行服务市场化过程中，消费者 与银行的交易活动日渐频繁，为了纠正现实经济生活中双方形式公平而实质不公 平的消费关系，应赋予消费者更广泛的权利，赋予银行更严格的义务，而我国相 关法律制度缺乏对银行与消费者权利和义务的具体规定，银行业外部监管制度和 内控制度也没有明确有关机构和组织在消费者权益保障方面的具体职责和监管措 施。
第一节银行业消费者权利保障在法律上的欠缺
1994年我国《消费者权益保护法》施行以来，我国把保护消费者权益确定为 我国法制建设的重要内容，并在消费者保护方面取得了一定的进步。当时，我国 还没有制定专门的银行法。随着改革的不断深入，银行的政府职能越来越多地被 企业职能所代替，成为具有与消费者平等法律地位的民事主体。《消费者权益保护 法》没有规定银行与消费者之间的法律关系，没有具体确定银行消费者享有的特 殊性权利和银行作为经营者应承担的义务和法律责任。
我国在金融法领域，尤其是在保护银行服务业消费者方面相关的法律规范具 有局限性。《商业银行法》在第一条确立的立法目标指出:“为了保护商业银行、 存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强 监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的 发展，制定本法。”这仅提到了对存款人和其他客户的合法权益的保护，没有强调 消费者权益保护的特殊性，而且在具体规范上，也只是非常原则性的规定了储蓄 原则和商业银行破产时优先保护个人储蓄存款消费者的利益。 中国人民银行先后发布的《银行卡业务管理办法》、《网上银行业务管理暂行