政府规章立法技术规范研究(3)

2019-03-16 11:16

定义条文应当放在什么位置,在我国的立法实践中尚不统一,主要有以下两种情况:

(1)基本概念定义放在法案的总则或前部。例如,《著作权集体管理条例》在总则中的第二条、第三条分别对著作权集体管理和著作权集体管理组织作了定义。

(2)专用名词或专业术语概念定义,①放在法案的附则或末尾,例如,《固体废物污染环境防治法》第八十八条,对固体废物、生活垃圾、危险废物等概念在附则中集中解释;②放在涉及的章节的最前部,或者相关条文之后,例如,《海商法》在相关章节的第一条对该章节出现的概念进行解释。《票据法》中的票据、票据权利、票据责任、抗辩、汇票、承兑、背书等概念都在相关的条文后面进行解释。建议今后规章立法统一将专用名词或专业术语概念定义放在法案的附则或末尾。

3.定义的规则

(1)定义必须是相应相称的。否则会犯“定义过宽”(如“犯罪就是违法行为。”)或“定义过窄”(如“中华人民共和国公民就是年满十八岁、具有中华人民共和国国籍的人。”)的逻辑错误。

(2)定义不能直接或间接地包含被定义项。否则会犯“同语反复”(如“因盗窃构成的犯罪是盗窃罪。”)或“循环定义”(如“承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。”与“托运人是指本人或者委托他人以本人名义与承运人订立海上货物运输合同的人。”)的错误。 (3)定义必须清楚确切,不能使用含混的语词(如“权力是指一种发生在相互作用中的关系过程),不能用比喻。

(4)除被定义项本身是负概念的情况外,定义不能包含否定概念。例如,“无效婚姻就是因欠缺婚姻成立的法定要件而不发生法律效力的婚姻”。这是一个否定式定义,由于被定义项“无效婚姻”是负概念,所以它是一个正确的定义。又如,“盗窃罪不是危害公共安全罪”,如果作为定义就是错误的,只说明被定义项不具有某种属性,而不能揭示被定义项的内涵。 (三)适用范围 1.适用范围的一般表述

规章的适用范围是指规章适用的地域和对象。地域,指特定适用的行政区域或者行政管辖范围。对象,包括人(以及法人和其他组织)、物、行为、关系。

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规章适用范围不言自明的,一般不需要单列一条作专门表述。所谓“不言自明”有两种情形:一是通过规章名称或者定义已经明确适用范围的;二是实施性立法未改变上位法已经明确的适用范围的。规章适用范围的表述,通常是地域和对象

的组合表述(参见范例19): 《上海市行政许可办理规定》第二条规定:

“本市行政区域范围内的公民、法人或者其他组织申请行政许可,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称行政机关)接收、受理、审查行政许可申请,作出和送达行政许可决定的活动,适用本规定。” 规章适用范围如果要强调管理行为(活动)的,内容多、句式较长的,一般表述为:

▲??,适用本规定(或者办法等)。(参见范例19) 内容简洁、句式较短的,也可以表述为:

▲ 本规定(或者办法等)适用于??”。(参见范例20): 《上海市停车场(库)管理办法》第二条规定:

“本办法适用于本市行政区域内停车场(库)的规划、建设、使用及其相关管理活动。”

为明确适用范围,符合条标,不提倡用“??,必须遵守本规定”的表述。 2.适用范围的两种特别情形:

(1)适用范围扩大的情形(参见范例21):

《上海市婚姻介绍机构管理办法》第三条第一、二款规定:

“本办法适用于本市行政区域内婚姻介绍机构的设立、服务及其管理活动。 报社、期刊社、广播电台、电视台等传播媒体(以下简称媒体)从事婚姻介绍服务活动,适用本办法的有关规定。” (2)适用范围缩小的情形(参见范例22): 《保险法》第一百四十八条规定:

“设立外资参股的保险公司,或者外国保险公司在中国境内设立分公司,适用本法规定,法律、行政法规另有规定的,适用其规定。” (参见范例23):

《上海市微生物菌剂使用环境安全管理办法》第二条规定:

“本办法适用于本市范围内以生态环境保护和污染防治为目的,使用微生物菌剂的环境安全管理。

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前款规定范围内,属于基因改造的微生物菌剂使用,以及微生物菌剂在实验室内使用的,不适用本办法。” (四)实施部门

1.实施部门主要有以下三种情形: (1)由一个政府部门独立实施(参见范例24): 《兽药管理条例》第三条规定:

“国务院兽医行政管理部门负责全国的兽药监督管理工作。

县级以上地方人民政府兽医行政管理部门负责本行政区域内的兽药监督管理工作。”

(2)由二个以上政府部门分别负责实施(参见范例25): 《娱乐场所管理条例》第五条规定:

“县级以上人民政府文化行政主管部门、公安机关在各自的职责范围内,依照本条例的规定,分别对娱乐场所的经营活动和消防、治安管理工作,加强指导和监督。 ”

(3)由一个政府部门负责组织实施,其他政府部门协同实施(参见范例26): 《上海市微生物菌剂使用环境安全管理办法》第三条规定:

“上海市环境保护局(以下简称市环保局)负责本市微生物菌剂使用的环境安全管理。

本市农业、水务、市容环卫、绿化、卫生、质监、检验检疫等有关管理部门按照各自的职责,协同实施本办法。”

2.授权组织或者受委托组织作为实施机构的表述(参见范例27): 《电力监管条例》第六条规定:

“国务院电力监管机构根据履行职责的需要,经国务院批准,设立派出机构。国务院电力监管机构对派出机构实行统一领导和管理。

国务院电力监管机构的派出机构在国务院电力监管机构的授权范围内,履行电力监管职责 。” (参见范例28):

《上海市出口加工区管理办法》第三条规定:

“各加工区设立管理委员会(以下简称管委会)。管委会接受加工区所在地的区(县)政府的领导,并依照本办法以及有关行政管理部门的委托,在加工区内行使下列职责:

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(一)制订发展规划和计划; ??

(六)承担市和区(县)政府委托的其他职责。 ”。 3.实施部门的称谓

考虑到政府机构改革的情况和需要,实施部门的称谓要注意虚实结合: 由于市级和区(县)行政部门的名称不一定上下一一对应,各区(县)之间同一行政领域行政机关名称也不一定一致,因此,市级和区(县)的行政部门一起表述时,或者表述不特定区(县)的行政部门的,不写部门名称而笼统写为某一职能部门,即使用统称。市级行政部门单独表述的,应当实写部门名称(参见范例29):

《上海市户外广告设施管理办法》第四条规定:

“上海市市容环境卫生管理局(以下简称市市容环卫局)负责对本市户外广告设施设置的监督管理和综合协调;区(县)市容环境卫生管理部门(以下简称区(县)市容环卫部门)负责对本辖区范围内户外广告设施设置的监督管理。 市和区(县)城市规划管理部门(以下简称市和区(县)规划部门)负责对户外广告设施设置的规划建设审核及其监督管理。 ??”

4.实施部门的简称

表述实施部门的名称,可以使用简称。第一次表述时应当使用全称,并在其后以括号注名简称,后文则都使用该简称(参见范例29)。行政部门的简称,应当按照办公厅下发的《上海市政府机构简称》,规范使用。 (五)权利和义务 1.一般设定规则

(1)一个条文对同一主体设定权利和义务的,建议按不同权利、义务内容分款表述(参见范例30):

《上海市居住房屋租赁管理实施办法》第十四条规定:

“居住房屋的出租人在订立租赁合同时,有权查验承租人及其全部同住人的身份证明;租赁期间,有权按照租赁合同的约定,定期查看承租人使用房屋的情况。

居住房屋的出租人在订立租赁合同时,应当按照本办法第八条的规定,在租赁合同中确定承租的居住人数;承租人不具有本市户籍的,应当督促其按照国家

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和本市的有关规定及时办理居住登记。

居住房屋的出租人发现承租人利用租赁房屋从事违法活动的,应当及时报告社区综合协管队伍或者有关管理部门。”

(2)一个条文就同一事项对不同主体设定相关联的权利或义务的,应当按不同主体分款表述(参见范例31):

《上海市扬尘污染防治管理办法》第十八条规定:

“市或者区、县环保部门应当加强扬尘污染防治的监督管理,其他有关管理部门应当加强对扬尘污染场所、设施的监督检查。对综合性的扬尘污染防治工作,市或者区、县环保部门可以组织相关管理部门实施联合执法检查。

被检查的单位或者个人应当如实反映情况,提供与检查内容有关的资料,不得隐瞒,不得拒绝或者阻挠有关管理人员的监督检查。”

(3)互为权利和义务的特殊情形,可以在同一条或同一款中同时表述(参见范例32):

《宪法》第四十二条第一款规定:

“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”

(4)应当注意管理相对人权利与义务的平衡、行政管理部门职权与职责的平衡,体现立法的公正与公平。 2.分类及相关常用语

权利和义务,也即行为模式的规范。行为模式规范按其性质一般可分为以下四种:

(1)禁止性规范,即规定行为主体不得作出某种行为的规范。在立法实践中,常用语有:“禁止??”、“不得??”、 “不应当??”等。

(2)义务性规范,即行为主体按固定的条件必须为某种行为的规范。常用语有: “应当??”、“必须??”、“有义务??”、 “有责任??”、“履行??职责”、“行使??职权”等。

(3)授权性规范,即允许或授予行为主体作出某种行为的规范。常用语有:“可以??”、“有权??”、“享有??权利”、“不受??干涉”、“不受??侵犯”等。

(4)倡导性规范,即提倡行为主体为某种行为的规范。常用语有:“鼓励??”、“保障??”、“提倡??”、“支持??”等。 (六)法律责任

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