物权契约概念的形成与发展(4)

2019-04-01 17:09

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其二,由于登记官吏对于因自己的过失而实施的\不正登记\错误登记)要承担损害赔偿责任,所以登记官吏不得不就登记过程中的每一细节详加审查。结果,登记官吏的审查范围不断扩张,以至于发展到对不动产交易未有关系的当事人的私生活也要进行审查。这样,便发生了干涉和妨碍当事人的私生活的情况。这种情况,时至19世纪之时达到了登峰造极、无以复加的程度,以致于人民怨声载道、议论纷纷。在这样的背景下,废弃实质审查主义的登记制度而改采形式主义的登记制度也就为当时的普鲁士人民所热烈期盼。

1872年,为实现这一使命的《普鲁士土地所有权取得法》于千呼万唤中出台了。而作为该法律的立法基础的,正是物权契约及其无因性理论。因采用了该项理论,遂排除了登记的实质审查主义对于私人生活的干涉和妨碍。因为,依物权契约无因性,物权变动的效力应与基础关系的债权行为相分离,因此,登记官吏的审查权限也就仅限于直接引起物权变动的物权契约本身。在不动产法的发展上,这种只审查物权契约本身的制度,被称为登记的形式审查主义。

至此我们看到,物权契约及其无因性理论,最初是用来消除登记的实质审查主义的弊端而在实定法上被规定下来的。值得注意的是,其后由约霍夫(Johow-Preuben)起草的德国民法典物权编,以及1896年最后通过的德国民法典,均继承了1872年《普鲁士土地所有权取

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得法》的这一衣钵,明定无因的物权契约制度,借以排除登记的实质审查主义。

第四部分德国民法典的制定与物权契约及其无因性理论 一、约霍夫起草的德国民法典物权法草案

德国民法典起草的端绪,是1874年德国联邦议会设立由11人组成的民法典编纂委员会,史称\第一次委员会\。该委员会决定:委托约霍夫起草民法典的物权法部分。

1875年10月15-16日,民法典第一次委员会召开会议,讨论物权编的起草应以何种立法主义为蓝本。经讨论,会议决定:物权编中的不动产(土地)法,应以三年前(1872年)施行的《普鲁士土地所有权取得法》为蓝本而制定,并同时引入\土地(不动产)登记簿方式\,与实质的合意(物权契约)主义作为登记的基础,及采无因性和公信力等。在讨论过程中,有委员提出应使土地所有权移转的效力系于原因行为,或者至少应当课土地(不动产)登记官吏以审查原因行为的义务,但未被委员会采纳。且委员会同时决定,动产所有权的移转,也需要有无因的物权契约。

约霍夫在立法理由书中写道:1794年《普鲁士普通邦法》关于\取得权源和取得方式\的规定,混淆了物权法与债权法的区别和界线,

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对于这两个迥乎不同、各自独立的领域,应依它们固有的性质加以整理。因此,在物权法领域,必须有独立的契约--即物权契约,该契约是独立的、不依赖于债权契约而存在的。说什么所有权的移转应当系于债权契约之有无、是否有效,以及是否被撤销等,必须予以摈弃。 但在约霍夫负责起草的物权法草案的条文中,是无论如何也找不到物权契约这个概念的。关于土地(不动产)物权,该草案只规定:移转不动产所有权及设定其他不动产物权,需要进行登记。且规定,在土地登记簿册上进行登记时,只有在获得登记名义人(土地所有权人等)的同意(承诺)后,才可以为之。

物权法草案关于土地(不动产)物权变动的这些规定,是旨在规范登记官吏在土地登记簿册上进行权利变动的登记时,需要具备何种要件的。至于要发生土地(不动产)物权的实际变动,除该登记外还需要何种要件,则认为应由学说与实务决之。 二、德国民法典第一草案中的物权契约 (一)德国民法典第一草案第828条 1.第828条的内容

德国民法典第一草案(物权编)第828条规定:(1)依法律行为移转所有权、设定或移转其他权利以及设定担保,如法律没有特别规定

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时,依被登记的权利人(登记簿册登记的权利人),与取得人缔结的契约,并在土地登记簿册进行登记而发生。(2)第1项所称契约,须由同意在土地登记簿册登记权利变动的权利人的意思表示,与另一方对于该同意的承诺的意思表示构成。(3)上述契约,在登记官吏的面前缔结,或契约双方当事人向登记官吏申请登记,抑或一方当事人提出登记申请,在获得另一方同意(承诺)登记的意思表示,并实施了实际的登记后,对契约当事人有拘束力。(4)上述契约,在具有拘束力之前,契约当事人一方死亡,或丧失行为能力的,契约的效力不受影响。 依该条规定,德国民法典第一草案将物权契约纳入了民法典条文中。毋庸置疑,这是对萨维尼倡导、温德沙特(Windscheid)等人继承并加以传播的物权契约及其无因性理论的忠实的法律条文化。对于仅仅存在于理论层面上的东西,现今却通过立法把它法文化并赋予其制定法上的地位,这不折不扣地显示了德国民法典第一草案的纯理论、纯教科书的特征!

2.第828条规定的物权契约及其无因性

按照该条规定,依法律行为移转土地所有权时,需要土地所有人和买受人缔结契约,并在土地登记簿册进行登记。而且,该契约,由同意在土地登记簿册进行权利变动的登记权利人(出卖人)的意思表示,和买受人的承诺的意思表示构成。另外,按照该第一草案的规定,

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后面将要谈到的让与土地所有权的物权的合意(Auflassung),需要在登记官吏的面前缔结。特别是,该\让与土地所有权的物权的合意\的有效,并不需要有原因关系。即该第一草案第829条第1项规定:让与土地所有权的物权的合意(Auflassung)的效力,并不因当事人怀抱不同的法律原因,或法律原因的不存在,抑或无效而受影响。明示采无因主义。此外,依该草案第874条第1项的规定,动产所有权的移转,除需要有交付外,也同样需要有物权契约,并明定该物权契约为无因契约。

3.第一草案理由书对第828条的说明

第一草案理由书就第828条(尤其是其中的第2项)作了如下说明:

缔结物权契约的当事人双方的意思表示中,首先是有登记名义的所有人的意思表示。按照契约的一般理论,只要表示了面向所有权的移转的意思即获已足。就此而言,即使为默示的意思(表示)也是可以的。但在以合意主义为登记基础的法制下,因考虑到默示的意思(表示),同合意主义是相悖的,所以规定,依明示而不是默示的意思表示进行登记。如果不以明确的意思表示作为登记的基础,那么物权契约的实际功能和价值就会显著降低。


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