物权契约概念的形成与发展(7)

2019-04-01 17:09

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其一,意思主义,以法国民法典为代表(日本民法也属之)。物权的变动,只需要有双方当事人的一致的意思表示便生效力。 其二,要发生物权变动,除需要有债权契约外,还需要有登记或交付的立法例,称为\交付主义\或\登记主义\,以1794年《普鲁士普通邦法》和1811年《奥地利民法典》为其典范。

其三,是物权的合意主义。以德国民法典为代表。依此主义,要发生物权变动,需要有债权契约,以及与债权契约独立的、以直接引起物权变动为目的的物权的合意、登记或交付。而且,物权的合意是无因的,原因行为无效或被撤销,其效力不受影响。

1900年德国民法典施行后不久,作为民法学的中心问题之一的物权契约便被再度提起。关于德国民法的让与财产所有权的规定,特别提到了该民法典采拒绝立场的《普鲁士普通邦法》和《奥地利民法典》的规定,并通过与这些法律的规定相比较来检讨德国民法典的规定。

在此间一份德国法学会的土地法和动产法委员会的报告中,赫尔曼?克劳泽(HermannKrause)提出了未来的德国物权法应否继续保留物权契约的问题,并在报告之始对依买卖契约的物权变动作了分类。他说,对于依法律行为而取得所有权,在其法秩序的变迁过程中,乃

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形成了三种立法例:一是所有权的移转,只需有债权契约即获满足的契约主义;二是交付或登记主义。认为所有权的移转,除需要有债权契约外,还需要有交付或登记。为早期的普通法理论、《普鲁士普通邦法》和《奥地利民法典》所采(当此之时,荷兰、西班牙及若干南美洲国家也采这一主义);三是物权的合意主义。依此主义,基于法律行为的物权变动,除需要有债权契约外,还需要有物权的合意、登记或交付。该项主义,由潘德克吞法学所创制,是德国民法典物权变动的立法基础。关于动产所有权的取得,尽管瑞士民法典和奥地利民法典也采同样主义,但并不采物权的合意(物权契约)的无因性。因此,物权的合意的无因性,可以说是德国民法典的独有特色。 继之,赫尔曼?克劳泽逐一检讨了这三种主义。在对契约主义下了否定性的断语后,就将来对所有权让与的规制,是采债权契约与交付或登记相结合的主义,还是采物权的合意主义提出了疑问。 要回答这一疑问,需要首先明了物权的合意的本质是什么,并弄清楚物权的合意究竟有何功用?通过分析,他写下了如下的话语: \自19世纪肇端以来,在德国作为一项重要的法律构成而得以发展的,是除债权契约这一法律行为的要素外,还需要在交付、登记之外有物权的合意。以往,坚持无因性的场合,物权的合意,是所有权

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让与过程中不可或缺的东西。与此相左,如果废弃无因性,则物权的合意的存在理由也就会丧失\

由此,我们可以清晰地看到,赫尔曼?克劳泽为物权变动的改革所指明的方向,是要采取第二种主义,即交付主义或登记主义。 值得注意的是,在物权变动之采交付主义或登记主义的奥地利,此间对于曾经给予过本国民法学以深刻影响的物权契约理论,表示反感的思潮也开始抬头了。该国被称为法西斯主义学者的恩斯特?斯沃博达(ErnstSwoboda),是这方面的重要代表。他批判了当时把\交付\解作物权契约的见解。在一本关于《奥地利民法典》的面向实务的著作中,在论及所有权的间接取得(继受取得)时,他说:

要移转动产的所有权,必须有有效的法律原因、物的交付及其受领。法律原因,即买卖契约、赠与等。同德国民法典规定的抽象(无因)的物权契约没有关系。交付,不过是原因行为(原因关系)的履行行为而已,不是独立的法律行为。正因为奥地利民法典采取这样的制度,所以我们才避免了德国民法典的非常多的难题与法学的技巧。单纯取得一笔财产所有权的取得行为,萨维尼等法学家们在法律上把它分解为两个不同的独立行为,即债权行为和物权行为,并使物权行为的效力不受债权行为这一原因行为的影响,这完全是抽象思维的产物,堪称法技术的标本。该项技术,在时值自由主义堕落时代的德国

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民法典制定时期的法学者们中间,是占据支配地位的。而根据奥地利民法典,要否定财产所有权的移转,只要主张原因行为无效也就可以了。这种规定与民族的确信正相一致,可谓是\有名誉的法\。认为交付只有原因行为的履行的意义的见解,今天也是相当多的。把财产所有权的移转行为区分为物权行为和债权行为,是德国民法典的起草者们由于把财产法区分为债权法和物权法所造成的。虽然奥地利民法典保留了债权和物权的区别,但拒绝对这两种法的分野作进一步的区别--即不再区分为债权行为和物权行为。让与不动产所有权,尽管规定必须有有效的法律原因(如买卖合同),及在土地登记簿册进行登记(奥地利民法典第413条),但没有无因的物权行为。另外,奥地利土地登记法,关于不动产所有权变动的登记要件,尽管要求有让与人表示同意登记的意思表示,但它只是一方的意思表示。让与人的该项同意的意思表示,也属于原因行为的履行,它与作为基础的原因关系相结合,而引起不动产物权的变动。

在德国,从1930年代开始,关于物权契约,虽一方面有主张废弃它的声音,但另一方面也有主张继续维持它的声音,从而形成废弃与维持相对峙的局面。

学者朗格(H.Lange)在他的研究生活肇端之始便提出了罗马法古典时期的交付是有因性的见解。迄至德国法西斯时期,他对德国民法典物权行为无因性的批判变得愈发强烈。1938年秋,德国法学会召

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开土地法委员会和动产法委员会的联席会议,在会议的报告中,他说:为了消除无因主义的不当而应当改采有因主义。为此,他提出了自己所深思熟虑的三项法技术上的建议:一是仍旧维持无因性,但赋予原因关系无效时让与人的不当得利返还请求权以物权的效力;二是坚持物权的合意本身,但使原因关系无效或被撤销的效力及于物权的合意;三是在动产法领域,采原因关系和占有的移转(交付)相结合的制度;在土地法领域,采原因关系和基于登记申请、登记承诺而在登记簿册上为记载(Buchung)的制度,但使处分物权的效果,从属于原因关系(使物权的变动受原因关系的影响)。朗格认为,这三项建议中,动产法,以第二种建议为最称上乘;土地法,尽管以原因关系,及基于登记申请、登记承诺而进行不动产物权变动的登记,但在这里,采取物权的合意仍然是最理想的。

进入20世纪40年代,德国法学会的土地法委员会,再次检讨了将来应当怎样建构土地法的问题。1942年,德国土地法委员会发表了由洛赫尔(E.Locher)执笔的《关于土地法的改革》(E.Locher,DieNeugestaltungdesLiegenschaftsrechtes)(载学会活动报告书第18号)的报告。关于物权的合意的存废,报告这样写道:

在以当事人的意思表示,作为处分土地物权的要件这一点上,人们的意见是一致的。但对于应当采取何种法律形式表现这一意思,则有三种建议:一是继续维持民法典无因的物权的合意的体制不变;二


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