沿着理性主义的道路向前,不管是认为自然法就是理性本身还是自然法先于理性,其最根本的逻辑起点在于人是有理性的,这是不证自明的一个支点。
2、个人主义
近代自然法的第二个特点就是它的价值观念是个人主义的,社会契约论是个人主义政治理论的独特标志,并且与近代的自然法思想结合在一起。康德曾经说过:契约的观念是把个人的自然权利置入国家框架中的唯一可能。当这些近代的自然法思想家谈论自然状态的时候,他们说言的是个体性的存在以及个体性的自然权利,通过社会契约的形式,个体组成共同体,个体的自然权利或得以保留、或被完全改变,从而引申出个体与整体之间的关系,即国家、政治制度、法律与个人权利、自由之间的关系。
3、激进主义
近代自然法是一种理性的构建,高扬个人主义的价值,但是在其早期,特别是格老秀斯和霍布斯那里我们看不到自然法思想所具有的激进性,这是因为他们所做的首要任务就是将人的理性从上帝那里拯救出来,对世俗政治生活予以全新的论证和说明——仅仅从人的理性本身来证明。但是从洛克开始,这种论证便具有了为人权进行辩护的色彩,换言之,自然法不仅仅是理性规则,而且还是人的自然权利本身,并且通过社会契约组成国家并不使这种权利丧失,恰恰相反的是,国家本身就是为保障这些权利而产生的。这样一来,自然法就可能成为革命的理论。在这过程中,自然法从根本上已经不是一种法的理论,不再是奠定一个普遍的法律体系的伦理基础,而是成为权利的理论,在美国革命和法国革命前夕,经过政治家们的宣扬,自然法理论已经被转化为自然权利的理论。关于近代自然法思想所包含的激进主义的特征,我们从《独立宣言》中的这段话就可以明白了:
在人类历史进程中,当一个民族必须解除其与另一个民族之间迄今所存在的政治联系,而在世界列国之中取得那“自然法则”和“自然神明”所规定给他们的独立与平等的地位时,对人类公意的尊重,要求他们把自己不得已而独立的理由宣布出来。我们认为以下真理是自明的:人人生而平等,造物主赋予他们某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,人们之间才组建政府,治人者的正当权力,来自被治者的同意。不论何时,不论何种政府形式,一旦违背这些目标,人民就有权改变或者废除它,并有权建立新的政府,按人民觉得最能保障安全和幸福的办法,奠定政府的基本原则,组建政府的权力形式。
五、近代自然法思想的意义
1、启蒙
在理性的基础上重新阐述了个人在国家和社会生活中的地位与意义,凸现个体的价值和尊严,探讨人性的力量,重新界定人与自然、人与国家之间的关系。
2、奠定了现代政治哲学的基础
奠定了人类现代社会生活的基础,构建了整个现代政治理论的基本框架,形成了现代政治生活的意识形态。今天政治生活中的人民主权、民主、法治、分权制衡和自由、平等等观念具来源于此。
3、 从自然权利观念引申出的人权观念成为现代法律制度的核心价值
第三章 自足的法学:实证主义法学
第一节 休谟鸿沟与实证主义的兴起
一、导论
1、自然法理论的衰落
思想上的断崖:休谟鸿沟
实践中的困境:帝国主义与殖民主义
2、绝对理性主义观念发展的顶峰:哲理法学派 3、回归传统与历史的精神:历史法学派 4、功利主义 二、休谟鸿沟
1、休谟的怀疑主义
休谟质疑有关一个自由理性的自我观念赖以存在的基础:在那种观念中,自我可以认识伦理和道德的理性真理,可以创造一个新的社会秩序。在《人性论》中,他深入理性的心脏摧毁了理性。在休谟的怀疑主义中,首当其中的就是纯粹理性。真理从何而来?我们用以作为有关世界的知识的基础的东西是什么?仅仅是那个经验性的自我通过观察和经历的来的事实?“自我”可靠吗?如果“自我”不可靠,那么世界就是不确定的、知识和真理就不是可靠的!
2、事实的知识和观念的知识——休谟之叉
在《人性论》和《人类理解研究》中,休谟区分了两类知识:“人类理性的一切对象可以自然地分为两种,即观念的关系(Relations of Ideas)和实际的事情( Matters of Fact)。属于第一类的,有代数、几何、三角诸科学;总而言之,任何断言,凡有直觉的确定性或解证的确定性的,属于前一种。这类命题,我们只凭思想作用,就可以把它们发现出来,并不依据于在宇宙中任何地方存在的任何东西。至于人类理性的第二对象——实际的事情——就不能在同一方式下来考究;而且我们关于它们的真实性不论如何明确,而那种明确也和前一种不一样。各种事实的反面总是可能的,因为它从不曾含着任何矛盾。”
后来的评论者将这部分内容称为“休谟之叉”,休谟认为所有的知识必定属于这相互排斥和独立的两类中的一类,我们应当清醒地认识到我们主张的知识属于哪一类。
有关观念及其相互关系的知识涉及的是概念及其相互间的逻辑关系的建构,我们判断和检验一个知识的正确性主要基于逻辑规则,休谟认为这种知识的问题在于,它告诉我们世界新事物的能力非常有限,因为这种知识结构是通过逻辑演绎和避免自我矛盾建立起来的,有效地演绎论断不可能告诉我们比已经包含在前提中的事物更多的任何东西。
有关事实的知识涉及的是关于世界上实际存在的事物的陈述,因此是可以通过检验它们是如何符合旨在表示的事物状况来检验其真伪的性质。这类知识向我们揭示世界上事物实际如何,但是证实这些事物是困难的,因为基于观察的事物重现而得出的“规律”的逻辑的不可能性。
3、解构“抽象理性”或“纯粹理性”
休谟在前两种知识的分类基础上,进一步指出,知识并没有什么真正的进步,修辞术是实际上的胜利者。所以基于理性的新的知识结构和体系,或者说所谓的真理实际上都不过是披在修辞外衣下的假设而已。而只有掌握了人性本身,通过人性原理的说明,我们才可以提出一个建立在几乎是全新的基础上的完整的科学体系,而这个基础也正是一切科学唯一稳固的基础。
4、 解构自我
如果我们能够相信的唯一真实的基础是观察和经验,我们能相信自我提供了一种可
靠的基点并因此保证观察和经验的真实性吗?休谟使自我概念受制于经验和观察,他试图通过他的观察能力抓住他自己的自我,但是他发现他不可能——没有碰到任何符合“心灵”或“自我”概念的直接印象。“当我亲切地体会我所谓我自己时,除了当时的一系列知觉之外,我不能体会到我自己”
“心灵是一个舞台:各种知觉接连不断地相继登场;这些知觉来回穿过。悠然逝去,混杂于无数种的状态和情况之中。恰当的说,在同一时间内,心灵是没有单纯性的,而在不同的时间内,它也没有同一性”
自我不是某种可靠的统一的实体,相反它是一个各种信息和刺激的通道;它不可能作为一个可靠的基础。
5、 哲学的终结与现实的回归
“我首先对我在我的哲学中所处的孤独寂寞的境地,感到惊恐和迷茫,设想自己是一个奇形怪状的妖物,不能融合于社会中间,断绝了一切人间的来往,成为一个彻底被遗弃了的、衷心忧郁的人”
“在作了最精确的最确切的推理之后,我并不能拿出为什么要同意它的理由来。我只是感到一种强烈的倾向,不得不在那些对象出现于我面前的那个观点下来强烈地考虑它们”
“当我们知道了这种联系、锁链或功能只是存在于我们自身,只是因习惯而得来的那种心理的倾向~~~~~我们该是多么的失望。”
唯一的指引就是经验和习惯,但是这种指引使我们感到不安,它使我们认识到自己
发现“最初和最终的原则”的愿望是可笑的,我们愿意相信在我们之外的某个地方,存在着一些最终的原则,但是当我们分析这一信念时,“我们不是自相矛盾就是在空谈”。我们在这个世界上所发现的意义,并非来自某种纯粹的本质,而是来自我们自己的主观意识。
“因此,我们就只剩下一个虚伪的理性,否则便是毫无理性,再无其他
选择余地~~~~我不知如何是好~~~我只能遵照平常人的所为,那就是,这种困难很少或从来不被想到”
“我准备抛弃一切信仰和推理,甚至无法把任何意见看作比其他其他意见较为可靠或更为可能一些”
“自然之能够及时摧毁一切怀疑主义论证的力量,使其不至于对知性发生重大影响,这是一件幸事”
休谟发现他自己有一种“绝对的和必然的倾向,去像普通生活中的其他人一样活着、说着和行动着”
6、 传统与保守
休谟我们只能回归社会传统,但是社会传统不可能给我们带来“真理”
——那种绝对的不可质疑的纯粹实体和确定性。我们只能接受把传统作为工具和方法的生活方式,并且只有通过受传统制约的记忆和思考,我们才能获得有关我们的身份的观念。因此,休谟主张,正义原则、法律秩序的准则,都是历史过程的产物,传统和经验的产物,我们不应当匆忙地做出巨大的变革,不能仅仅因为提出了某个惊人的合乎逻辑的主张就这样做。我们有必要认清包含在理性主张中的种种知识以及这些主张的局限。
7、 事实与价值的区分——自然法的瓦解
“可是突然之间,我却大吃一惊地发现,我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连接词,而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。这个变化虽是不知不觉的,却有着及其重大的关系。”
休谟的观点很简单:事实问题和价值问题是两种不同的问题,一个人不能从“是”中推论出“应当”,即有关事物实际如何的知识并不能告诉我们它应当如何。
三、功利主义
1、亚当·斯密的“看不见的手”和同情心
斯密在《国富论》和《道德情操论》著作中,坚持认为自利是人类行为的指引动机。利己是经济活动背后的主要动机:“每个人都不断地尽力为他所能支配的全部资本寻找最有利的利用方式”,在生产和销售满足人们最大需要的产品时,资本就得到最大限度的利用。资本家不自觉地被引导着为满足社会需要而工作,尽管他是在追求他自己的收益,但是,他仍然为公共福利做出了贡献:“在看不见的手的引导下促进一个并非其意图的目的”。允许每个人追求自己的利益将最好地服务于公共福利——以消费品的增加和使用消费品的快乐来衡量。
同情心:对“看不见的手”发挥作用的社会交往的保证 2、边沁的“最大多数人的最大幸福”
“自然把人类置于两种主宰即痛苦和快乐的统治之下。只有他们能够指出我们应当做什么,而且决定我们应该做什么。”避苦求乐是人的本性,在边沁看来,苦乐是可以通过数量来计算的,他努力证明快乐和痛苦的数量和影响的计算是如何可能,首先,边沁假定快乐和痛苦是相称的,二者是互为补充的,他们可以相加因而快乐的总量是可以计算的,这种计算将定义一个人或个人的群体的最大幸福。
3、约翰·斯图亚特·密尔:没有满足的人和心满意足的猪 “当一个没有得到满足的人好过当一头心满意足的猪”,或者,密尔反复强调的“宁愿做没有得到满足的苏格拉底,也不愿做一个心满意足的傻瓜”。在坚持边沁的功利主义的基础上,密尔认为:把功利主义即最大幸福原则当作道德基础的信条主张:行为的正确性与它促进幸福的程度成比例,它的错误性与它产生的幸福的负面成比例。幸福指的是快乐,即痛苦的缺失;不幸福指的是痛苦,即快乐的缺失。
但是,密尔在快乐问题上主张质的方法而反对量的方法,当边沁说“图钉与试一样好”,意思是说衡量好的唯一标准是行为能够带来的幸福数量;密尔却反驳说一切快乐都可以度量的假设是错误的,并认为自由原则是人们社会交往的最终原则,或者正如他所说的:“人类具有比动物的欲望更高尚的天赋,一旦意识到这些天赋,人们就不会认为那些不能满足这些天赋的事情是幸福。”从而正式宣告功利主义的结束,并把道德哲学带回到古典伦理学上。
四、实证主义的兴起
1、边沁的功利主义法学观念
功利主义将人直接置于社会交往中进行考察,并从心里和生理的角度阐述和论证了人们交往过程中趋利避害、求乐避苦的本性,在边沁思想中,所有的快乐和痛苦都是可以计算的,因此,整体上而言,所有的社会制度存在和目的都应当是为了功利这一原则。在此基础上,边沁提出要对社会进行改革,而法律就是改革的最好的工具。功利主义既为改革提供了方法论,也提供了支持和正当理由。所以,边沁将所有的注意力都放在对实在法的考察上。
边沁主张立法应以增进人类的幸福快乐为目的,追求最大多数人的最大幸福。 在《道德与立法原则导论》中,边沁主要探讨了与刑法有关的立法原则问题,边沁认为,政府的事务就是通过惩罚和奖赏来促进社会的幸福。与惩罚相关的这部分事务与刑法的联系尤为密切。边沁归纳了十三条原则,例如:
在任何情况下,惩罚的价值不能低于足以抵销犯罪获利的价值 犯罪的恶行越大,有必要施加的惩罚就越大
2、实证分析的最初尝试
在《道德与立法原则导论》结尾提出了一个问题:法律不仅仅是刑法而已,民法也是极其重要的法律部门,那么什么是刑法?什么是民法?要区别刑法与民法,就必须具体分析法律与法律制度的结构,于是在接下来的时间内,边沁致力于写作《法学总论》,并在其中奠定了实证分析法学的基础。
边沁首先定义法律:法律是一国主权者表达的或者它采纳的意志的符号集合,涉及在一定情况下,受主权者权力管辖的人或集团必须遵循的行为规范;这种意志表示旨在说明某种情况下,人的行为将产生的结果,这种期望将给那些实施某行为的人以一定刺激。接下来边沁从八个方面对该定义进行了分析:
法律的渊源:法律的渊源就是主权者的意志
法律的主体:即法律所适用的人或某些人,主要包括主权者和人民
法律的客体:法律适用的客观条件,即根据具有情况,法律可以适用的行为 法律的范围:法律适用的效力范围,包括空间效力和时间效力 法律的方式:任何法律都有指导性、制裁性或刺激的内容
法律的强制力:主权者的意志只有具备强制力才能成为真正的法律
法律的表达:一是完整表达法,即法律规定十分完整具体,在适用法律时,只需作直面解释;二是不完全表达法,即对法律作原则性规定,在具体使用时,由法官自由解释
法律的补救:实体法需要程序法的补充才能实施
3、边沁的法学地位
边沁早在《道德与立法原则总论》当中就说过:法理学分为审查性法理学和阐述性法理学,前者主要有关于立法原则,回答的是“法律应该是什么”,后者则是关于法律结构的分析,回答的是“法律是什么”。这种区分实际上已经表明边沁对过去法学的总结与反思,如果说《道德与立法原则总论》主要是审查性法理学,那么《法学总论》则是阐述性法理学,主要关注法律及法律结构的分析,这就开创了实证分析法学的先河,成为实证主义法学之父。但是,边沁并不是纯粹的实证主义者,在他的审查性法理学当中仍然包含着基于功利主义价值观念和道德评判的基础,而这是现代实证主义法学极力予以抛弃或避免的话题。