第二节：奥斯丁：法律命令论
一、奥斯丁与现代法理学
1、实证主义法学
实证主义法学的核心要求是法律与道德的分析性分离。具体而言就是，虽然一个社会的经验性法律秩序可能建立在道德观点基础之上，但是在法律与道德之间没有必然的或概念上的联系。换言之，尽管自然法或表达立场可能会主张法律是“道德上正当的权力”，或者是“人类真正关怀的表达”，但是，法律实证主义主张，法律能够具有任何类型的内容。（奥斯丁认为：一个实际存在的法律，尽管我们碰巧讨厌它，或者尽管它与我们据以矫正赞同或不赞同的文本不同，也是一条法律~~~~说与神法冲突的人类法不具有约束力，即不是法律，这完全是胡说八道。）实证主义的两个核心思想就是：（1）我们不进行任何道德判断就能确定现有的法律是什么。某一规则是不是法律规则，依赖于它是不是在某种渊源（例如制定法或判例法）中设定的，如果在某个有效渊源中找到了它，它就是一条有效力的法律规则，不管它是好是坏、正义或非正义的。同样的，一个规则是正义的、合理的这一单一事实并不能使之成为法律的一部分，如果不能在任何可确定的渊源中找到它的话；（2）我们用以陈述法律权利与义务的那些法律命题，并不是道德判断。
奥斯丁绝对性地遵从边沁和孔德的实证主义路径，提出“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事；它存在或不存在是一种探究；它符合或不符合某个假定的标准则是另一种探究”。换言之，奥斯丁的法理学实际上只是回答这样一个问题：法律是什么？或者，什么是法律？ 2、分析法学
分析法学则是在实证主义的基础上，将法律之外的道德性、伦理性、社会性的评判和关联因素一一剔除，这些问题被交付给所谓的“审查性法理学”；法理学只回答法律是什么或什么是法律这样一个命题，在方法上而言就是一种分析性的，即从一个精确性的分析概念入手，例如奥斯丁在其法理学当中所使用的“命令”、“制裁”、“主权”、“服从”、“权利”、“义务”等等一系列概念，通过分析不同概念以及概念之间的逻辑关系继而建立起整体性的法学理论。
具体而言，分析法学主要关心的问题是四个主要领域的法律分析：第一，法律本身的概念分析；第二，基本术语的定义；第三，基本法律术语之间的相互关系，即所谓法律上的关系；第四，其它非法律的概念以及这些概念与法律概念的区别分析。 3、法理学成为一种科学
奥斯丁给法理学下的定义：解释更丰富的和更成熟的法律制度所共同具有的原则、概念和区别的科学。法律在创立良好政府中的作用。追寻一种确定的、明晰的、可靠的法律理论——真理，并指导我们的政治社会 二、实证法的分析
1、什么是法律？
首先，奥斯丁认为我们在四种意义上来使用“法律”或“法”这个概念的，一是我们用它来指称那些超越于人类之上的优势者对人类的命令，例如上帝为人类制定的法律，或者是上帝通过人类语言的媒介向人类展示的命令，或者是通过自然的灵光向人类显示的命令，因而也可以称之为自然法；二是我们用来指称那些靠舆论直接作用或施加影响而确立的一些规则，它实际上是实在道德；三是我们通常用法来指称一些自然规律或社会活动规律，比如供求法则等等，这是一种比喻性的法；最后一种是我们用来指称那些在政治共同体中由政治优势者对政治劣势者设定的规则，也就是实在法。
奥斯丁认为，法理学的素材就是实在法，这种法律是“为了指引一个理性的人而由一个对他有权力的理性人设定的规则”；“法律就是由政治优势者确立的规则集合体”。法理学应该识别实在法，也就是回答什么是实在法，奥斯丁认为，“一条法律就是强迫一个人或一些人从事某种行为的命令”，“任何法律或规则都是命令。或者说，所谓严格的法律都是某项命令。”从这个意义上来讲，自然法也是法律，但是自然法是上帝的命令，而实在法则是主权者的命令，这是区别实在法的关键特征。接下来，奥斯丁分析了命令、主权者概念。
2、什么是命令？
“如果你向我表示或告知一种做或不做某些行为的愿望，而当我没有按照你的希望去做，你将以灾难来惩罚我，你的希望的表示或告知就是命令”。
简言之，命令就是某种意志的表达，是某个意愿的表示，其显著特征就是“在该意愿被忽视的情况下发布命令施加恶或痛苦的那一方的权力和目的”。
“施加的恶或痛苦”我们通常称之为惩罚，但是奥斯丁更愿意以“制裁”来代替“惩罚”，“凡是不服从命令所导致的不利均称为制裁或者强迫履行义务。所以，命令就是一种以制裁为后盾的意志，它要求被命令的一方受到该命令“束缚或强迫”，被置于“服从它的义务之下”。因此，命令这个术语本身已然包含了“义务”、“服从”、“惩罚”、“意志”
在奥斯丁看来，命令还包含着“优势”。优势这一术语表示着“力量”（might）：以恶或痛苦影响他人的权力，强迫他们的权力，通过对恶的恐惧使他们的行为符合自己的意愿。
综上而言，奥斯丁认为命令包含义务、权力、制裁三大基本要素。 3、什么是主权者？
奥斯丁认为制定法律规则的那种“优势”在独立的政治社会就表示主权，主权是一个先于法律的政治事实。主权者就是得到一个独立政治社会中众多的人民习惯性服从的一个人或一些人组成的机构，而他们却不习惯性地服从其他任何人或团体。
主权者的存在与否是判断一个社会是否是独立的政治社会（政治共同体、国家）的特征。“一个给定的社会，如果其大部分成员都没有服从一个确定的共同优势者的习惯，那么，它就不是一个政治社会。”“其成员的大部分或大多数必须有服从某个确定的共同优势者的习惯。同时，该确定的个人或者确定的个人团体，不得习惯性地服从一个确定的共同优势者。同时，该确定的个人或个人团体，必须不得习惯性服从一个确定的个人或团体。”
对主权者的分析实际上已经表明了主权者是至高无上的，意味着主权者本身是不受法律约束的。但是奥斯丁继而认为，这并不意味着主权者可以为所欲为，在每一个政治社会中，都存在着主权者习惯上应遵循的原则或者准则，但是这些原则或准则只具有道德约束力。
4、 一个实证主义的法律定义
“一个实在法大体上可以如下方式界定，或者一个实在法的基本甄别（使实在法与非实在法相区别）大体上可以如下方式表达——每项实在法是由主权者或主权机构，直接或间接地为它作为最高立法者所在的独立政治社会里的某成员或某些成员制定的。”
所以，在这个实在法定义基础上，奥斯丁继而对神法、实在道德、国际法、习惯等进行了分析，认为神法的制定者是上帝，但是上帝不是主权者，而且它是为所有的人类制定的，不是为一个独立的政治共同体制定的，所以神法尽管是一种命令，但不是实在法；实在道德不是主权者制定的，因此也不是实在法；国际法是不存在主权者的国际社会的法律，是主权者之间相互关系的行为规则，因此也不是实在法，而是“实在国际道德”；习惯是人们习惯遵守的行为规则，在主权者未赋予其法令的地位或司法机关认可之前，习惯不是实在法，只有当习惯成为习惯法才是实在法。 三、法律概念的实证分析
1、权利与义务
奥斯丁指出：权利的含义就是指法律上的权利，即由严格地或简单地所谓法律设定
的权利。权利：某一当事人享有权利，此时另一当事人或另一些当事人根据法律有义务去做或不做与该当事人有关的事。显然这种对权利的定义完全是建立在义务的基础上的，权利由一定的立法者规定，以保障某一当事人在相关的其他人履行相对的义务这一条件下，可以充分享受一定的利益。
权利与义务是最基本的法律关系，奥斯丁指出，所有权利都是相对他人履行一定义务而言，没有义务，权利也不复存在。同时，奥斯丁认为，所有的权利都是相对义务而言，但是并非所有的义务都相对权利而言。“义务可以分为相对的和绝对的。~~~~任何法律义务都是做或者不做的义务。当主权者命令人们必须做或不做相对既定当事人的某事，这就是相对权利的义务。不属于这类性质的义务，均为绝对义务。它包括：自我关怀的义务；增进整个共同体或人类利益的义务；以及不针对任何人的义务，如宗教义务等。
问题：1、立法者依据什么来设定法律上的权利或义务？ 2、将权利建立在义务的基础上有没有问题？ 2、法律渊源
奥斯丁认为法律的渊源有两种含义：一是指法律的直接制定者。它要么是主权者，要么是隶属主权者的某个立法者或立法机构，奥斯丁认为，只有主权者的制定，才是法律渊源的真正含义；二是指最初的法律文件，即有关法律最初是以什么形式表现的。
奥斯丁认为，根据法律的渊源，法律通常可分为成文法与不成文法。成文法是由最高立法者直接制定的。不成文法不是最高立法者制定的，虽然它具有法律效力，或者说，不成文法是由主权者或国家明示或默示授权的机构制定的。
因此，奥斯丁对于法律渊源的讨论实际上是在为判例法进行辩护，当边沁崇尚制定法，倡导以成文法典的形式对国家法律进行明确、清晰地规定，反对法官造法之后，奥斯丁却认为司法造法也是法律的次要渊源，但是，奥斯丁也反对法官任意造法。 四、奥斯丁的遗产
奥斯丁的法理学讲义对当时的法学产生了巨大的影响，以至于人们将其称为实证主义法学的鼻祖。对于后世而言，奥斯丁留下的遗产包括：
1、实证的态度——抛离价值判断，专注于法律是什么的问题
2、分析的方法——注重概念的完整性、包容性、逻辑性，据此构建整个法学理论体系 3、科学的理想——法学是并应该是一门科学，奥斯丁证明这是可能的 4、伦理的空虚——法律成为现代性的强有力的推进工具及其危险性
第三节 凯尔森：纯粹法学
一、“纯粹的”的意义：
1、它被称为脱离了任何意识形态的考虑，对法律体系没有作任何价值判断，“法律规范”的分析不受正义法是什么的任何概念的影响；
2、守法的社会学研究和法律发展的政治、经济或历史影响因素研究处于纯粹法学的范围之外。
“纯粹法学是实在法的理论。作为一种理论，它只关心其主题事项的精确定义。它努力回答的问题是‘法律是什么？’而不是‘它应当是什么？’它是一门法律科学而不是关于法律的政治学。” 二、纯粹法学的方法论
凯尔森认为，纯粹法学作为一种解释理论，其目的是认识和描述其客体，努力将这种描述的客体与任何不是严格意义的法律区别开来。如何区别？
凯尔森分析了行为的外在表示与法律意义的关系。任何一个法律事实，或者与法律相联系的事实，都包含两个因素：一是某行为，或一系列行为，即在一定时间，一定地点发生的，人们可以感知的行为。这是人类行为的外在表现；其二是该行为的法律意义，即法律赋予该行为的意义。
例如：当一个人悄悄地拿走别人的财产，这是一个行为，它的法律意义是盗窃。凯尔森指出作为外在行为，它的法律意义并不是人们可以立即感知的。为了使人们感知行为的法律意义，某人在理性地行动时，其行为与特定的意义相联系。这种意义以某种方式表示，并被他人所理解。这就意味着人类行为具有自我解释的特征。
无论客观意义是合法还是非法的外在行为，都是某种可以被感知的事件，因而是由因果关系决定的自然现象。但是，作为自然因素的事件并不是法律认识论的客体。凯尔森认为，促使该事件成为合法或非法行为的，不是物理意义上的存在，也不是取决于自然界里通行的因果关系法则，而是来源于对行为做出解释的客观意义。这种行为的特殊意义来自“规范”。该规范赋予行为的法律意义，以便行为根据规范得到解释。所以法律科学认识的客体，或者纯粹法学描述的客体就是法律规范。 三、法律规范
凯尔森指出，‘规范’是某行为的意义，根据该意义，特定行为得到指令、允许，或授权。 1、“应当”与“存在”
“应当”与“存在”相区别是凯尔森规范理论的核心思想。凯尔森指出，作为指向某行为的特定行为意义应区别于指出规范意义的那些人意志的行为。规范是应当（ought），意志的行为是存在（is）。例如，甲希望乙以特定方式实施行为。这句陈述的前半部分是“存在”，即意志行为的存在事实；后半部分是“应当”，即有关该行为意义的规范。人们可以用各种方式实施具有规范意义的行为，例如以姿态、符号或口头、书面语言等等，但是意义却是一致的，所以，这种意义不是指事物的存在，是指某些事物应该如何。总之，纯粹法学所要研究的对象就是关于行为法律意义的陈述形式——法律规范。
这里我们应该注意的是，凯尔森所说的“应当”不是一种道德上的应当，而是一种法律上的应当，对法律规范的一系列应当命题的表述，与我们说法律应当是怎样的完全不同。 2、“应当”源于人类意志
凯尔森的纯粹法学是对现存法律结构的叙述，并认为法律秩序是由应当命题的体系
构成的，换言之，即由一系列法律规范构成的。在一个实际的法律秩序中，有一些我们可以经验地观察到的事物——规则和行为——和一些我们不能观察但是为了使经验事件具有意义而加以归责的事——规范。规则是一个规范体系可以观察到的特征，规则因而是法律的表面特征，规范是其内在实质。
凯尔森认为“法律规范可以具有任何内容。任何人类行为都不能因其本质而不能成为对应于一项法律权利的法律义务。”作为义务的“应当命题”，规范只能来自人类意志，不能来自人类理性。人们通过应当做或应当克制做某事的人类意志创造规范 3、法律是什么？
法律是一种人类行为的秩序，是以合法方法创造的，它表示一种特殊的社会组织技术。这种技术实质上是通过系统的使用制裁来运行的强制方法；以及这种技术被法律秩序授权去适用制裁的代理人或官员适用。因此，凯尔森认为当纯粹法学将法律定义为一种强制秩序的时候，它把法律当成了一种特殊的社会技术。这种技术以这一事实为特征，即被称为“法律”的社会秩序努力产生立法者认为令人向往的某种人的行为，其方法是，在出现相反行为的情况下规定作为制裁的强制行为。
换言之，在凯尔森看来，一个法律规范是一个针对在某些情况下适用制裁的官员的应当命题。严格的讲，不存在针对公民的法律规范。故而，在法律体系中，我们看到的不是“一个人不应该偷盗”的命题，而是“如果一个人偷盗，他应该受惩罚”。 4、法律规范的结构
凯尔森认为，只有规范才能使其他规范产生效力，在寻求效力根源的过程中，我们寻找一个能够包容特殊规范的更一般规范。因此，在更一般规范与特殊规范中间存在着逻辑蕴含关系。沿着效力链或者法律等级结构上溯寻找效力根源，是否必然到达一个作为整个过程基础的终点？
凯尔森认为，我们必须从法律秩序的材料中创造一个逻辑体系，换言之，我们必须假设这样一个终点，才能使法律官员或者法律机构的行为具有合理性。这个终点就是基本规范，它赋予整个法律秩序以法律效力。
根据经验性的观察，通常我们沿着效力链追溯到一部宪法那里，发现它是依据一部更早的宪法制定的，“最终，我们达到某部宪法，它是历史上的首部宪法~~~~第一部宪法的效力是最后的预设，最终的假设，我们法律秩序的全部规范都依赖于它。我们假设，人们应当按制定首部宪法的某个人或某些人的命令来行动。”
起到效力基础作用的并非第一部宪法，而是一个更基本的规范：行为应当遵照历史上第一部宪法来进行。基本规范不是第一部宪法这一事实。宪法本身并不是基本规范，因为它是一个事实性文献或一系列解释。但是，没有任何权威来规定或强行推行这一规范：它是我们必须预设的某种东西。 5、 基本规范：从假设到虚构
纯粹法学的法律秩序结构基于一种基本规范的假设存在，这是一种思维上的假设，换言之，基本规范只起到认识论的作用。但是，如果一个法律体系的效力要通过效力根源来证明，那么基本规范必须是一个真正的规范、意志行为而不是思维假设。最终，凯尔森承认，“对于规范不是由一个真实意志行为制定的而只是法学思维中假定的这一假设，人们有效地反对说：规范只能是意志行为的意义而不是思维行为的意义。~~只有承认，与思维中假设的基本规范一起，人们必须也假设一个想象的权威，其假设的意志行动以基本规范作为它的意义。”