金融隐私权的法律保护问题研究——以银行法为中心
第二章 金融隐私权保护的法律关系主体博弈分析
博弈，是指在一定的游戏规则约束下，基于直接相互作用的环境条件，各参与人依靠所掌握的信息，选择各自策略（行动），以实现利益最大化和风险成本最小化的过程。①在金融隐私权保护的法律关系中，②我们可以看到，以关系的主体为基点可以考察他们之间的博弈关系。在这一系列法律关系中，银行与客户、银行与政府、客户与政府分别呈现出各自的博弈关系，而法院作为司法裁断权的代表隐性地参与到这些法律关系中，即当三种博弈关系发生扭曲之时，法院得以介入。从某种角度而言，金融隐私权法律保护制度正是这一系列博弈的产物。对这些博弈的特殊之处进行分析，将有益于本文金融隐私权法律制度建构问题的探索。
第一节 银行与客户的博弈
在现实环境下，由于几个有关的因素，促使银行在使用客户个人信息方面更加老练、先进且具攻击性，因此客户所冒风险会增大。
第一，市场竞争激烈性的不断加剧，使得公司数量增加，各公司争相吸引消费者的注意力。在那种环境中，银行会发现：“与客户有关的个人信息”
③是一个强有力的信息源，可用它来找出潜在的消费者，调整公司的营销策略，
以获取用户的最大反响。
第二，随着某种既定服务的提供者投入其他生意，他们就会发现现存的 ①②
博弈[EB/OL].http://baike.http://www.wodefanwen.com//view/150886.htm,2009-2-21. 图2：金融隐私权法律保护关系主体联系图 银行 法院 客户 政府 ③
美国个人隐私权与国家信息基础设施白皮书[EB/OL]. http://www.rti.cn/info.asp?id=20010808a00040002,2009-2-20.
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与金融服务有关的个人信息的累积有助于他们推销新的服务项目，可以较少的投入获得较多的效益。例如，目前流行的银保合作、银证合作等等，其核心就在于实现客户信息的流动与共享。然而，这种形式在法律上并无明确的支持，整个过程也缺乏详实的规范，那么如何在这个过程中对客户信息给予合理的保护就成为客户关心的焦点，因此，在信息不对称的情况下，客户将选择退出。
第三，随着获取利润的竞争持续进行，越来越多的银行有可能认识到，出售与客户有关的个人信息是一项低投入的额外收入。但是，多大范围的消费者会接受这种操作却并不清楚。正如斯德哥尔摩私人银行董事会主席雅各布沃·伦伯格评论道：“在新的商业模式中，信息发挥着非常重要的作用。更具体的说，客户信息——包括个人和公司——是极有价值的。这种信息可能会被用于提高对每个客户的服务，而不一定要成为信息产品。然而，客户信息也可能会被捆绑起来，转化为可以出售的信息产品，提供给愿意进入特定客户群的其他公司。信息质量越高，对客户群的购买力越强。”①
从本质上而言，客户与银行利益的矛盾的本质是双方利益最大化的博弈。个人利益最大是对个人隐私的完全封闭；银行利益的最大化是对个人隐私的完全透明。显然，这不是平等主体之间的博弈，因为银行的力量要大得多。而在非均衡的博弈中，弱者往往会成为牺牲品。当社会环境、企业制度无法保障个人利益的时候，个人就会依靠最基本的能力做自我保护。一种策略是提供虚假信息，另一种策略就是选择退出。增加虚假信息会加大企业的工作量，消耗社会资源；而选择退出则无益于社会的进步且增加社会退化的因素。这些策略以经济原则判断，都不是好策略。所以，法律要做的事情就是提供制度性的公共产品，为各方的博弈建立透明公正的规则，实现各方利益的平衡。
第二节 银行与政府的博弈
银行业与政府的利益关系既有一致的一面也有对立的一面。这种矛盾在不同的国家呈现出不同的博弈关系。以瑞士银行业和美国银行业为例，可以
①
[英]亨利·英格勒,詹姆斯·埃森格.银行业的未来[M].李晓欣,谭东海译,北京:中国金融出版社,2005. 31.
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对此种微妙的关系做一个简单的透析。
2009年2月份始，美国政府向瑞士的银行保密制度发起了挑战，认为瑞士是“避税天堂”。根据瑞士中文网针对瑞士银行保密法是否危在旦夕的民意调查，74%的投票者认为保密法是瑞士银行的立足之本，瑞士政府绝不会让步妥协。①针对瑞士金融市场监管机构（以下简称FINMA）对美国政府起诉瑞银集团的应对决定，瑞士联邦委员会在其声明中认为FINMA已经是采取了保护性措施……,瑞士银行系统保密制度依旧保持着完整性，其足以保护隐私。但是，它并不保护税收欺诈者②。联邦委员会希望所有的金融中介机构都遵守这项法律。③在银行与国家的博弈中, 以瑞银集团为代表的瑞士银行业面临的问题深刻地反映了银行业与国家在利益上的博弈关系。瑞士政府通过瑞士银行法律制度对银行的保密制度做了严格的规定，正是这种保密制度使得瑞士成为了全球的金融中心之一，这不仅给金融业带来了丰厚的利润也给瑞士政府带来了GDP。但是，我们可以看到，瑞士银行业的这种繁荣是建立在他国利益的基础之上的，因为瑞士有完善的税收制度及相关措施以保障国家的利益，然而，瑞士银行业在享受保密带来的收益时也面临着由此而来的“麻烦”。
与之相对的是美国银行界对待政府的态度，他们反对政府严格的隐私保护立法，而是赞同有限立法辅以自我监管。④在奉行自由主义的美国，社会的
⑤最关键利益是为自由地进行交易提供保障，并认为管的最少的政府是最好的
政府，这在银行界也不例外，银行惧怕政府权力过多的干预企业自主经营。从最初的《银行保密法》到后来的RFPA再到现在的GLBA，法律的规制重心从规范政府权力逐渐转移到规范金融企业在信息流通上的行为。笔者认为，这种转变与其说是限制银行在金融隐私信息上的不当或非法行为，倒不如说
瑞士中文网.瑞士银行保密法特刊[EB/OL].
http://www.swissinfo.org/chi/search/Result.html?siteSect=882&ty=st&sid=10395326, 2009- 3-17. ②
与其他国家不同,瑞士将欺诈和逃税区分对待，如果证明是欺诈，比如洗黑钱等，瑞士会根据刑法上报官方；而对于合法赚来的钱逃税的行为则没有制裁措施，这种“区别对待”遭到欧盟和美国多年来的猛烈抨击。参见瑞士中文网.瑞银和美国,哪个更黑?[EB/OL].
http://www.swissinfo.org/chi/front.html?siteSect=107&sid=10356671&cKey=1235381468000&ty=st, 2009- 2-23. ③
EFD.Federal Council statement on the FINMA decision concerning UBS[EB/OL].
http://www.efd.admin.ch/aktuell/medieninformation/00462/index.html?lang=en&msg-id=25434, 2009-2-23. ④
Xinguang Sheng,Lorrie Faith Cranor.An Evaluation of the Effect of US Financial Privacy Legislation Through the Analysis of Privacy Policies[J].Journal of Law and Policy for the Information Society,2006,2:945. ⑤
[美]伯纳德·迪瓦茨.美国法律史[M].王军等译,北京:中国政法大学出版社,1989.15.
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是给予了银行在客户信息流通的法定权利，即若银行按照法律的规定行事，其就可以在法定范围内从事利润最大化的活动。法是利益的集中体现，更是不同利益集团不停地斗争——妥协——再斗争——再妥协的产物。
当然，我们也要看到，银行与国家的博弈也是一个动态的过程，因为利益是多方面多维度的，在不同的时期有着各自不同的利益重点，然而，也正是这不停的利益变动之争使得金融隐私权保护制度日趋完善，利益格局也趋于更加合理。
第三节 客户与政府的博弈
政府对银行的保密义务采取什么样的态度亦即反映了政府对待公民隐私权的态度，这就同一个硬币的两个面的问题一样。同样是针对瑞士的银行保密制度，1984年瑞士曾经做过一个调查，75%的人坚持银行保密制度，但到2000年，瑞士民众对保密制度的态度才有了根本的改变：三分之一的接受调查者认为该项制度只为富人和奸商提供好处；有10% 的人希望彻底废除银行保密制度，其余人则认为制度应该有所放宽。在601名接受调查者中，只有28%的人认为应该继续保持银行保密制度。这项调查的结果恐怕很出乎瑞士联邦政府和银行家们的预料。①
客户与政府的博弈本质上体现的是个人私权利与国家公权力的斗争与妥协。从社会普遍正义的角度出发，公众希望一项制度能够为其带来福利。人们期望的法律来保护的最微妙和最易变动的平衡，是在相互冲突的权利之间，
②尤其在个人权利和整个社会的权利之间的平衡。在金融领域里，由于行业的
特殊性，从某种意义上来说国家在这个领域制定相关政策的出发点绝大部分是源于国家的安全或公共利益，虽然这些利益在根本上与公众个人的最终利益具有一致性，但是决不能成为忽视甚至侵害个人现实利益的理由。
一套完善、先进的金融行业信息体制必定将使客户、银行和国家在经济、社会等方面受益，即扩大客户参与程度，提高银行服务效率和效益，增强国家金融安全维护能力等等。完善、先进的金融行业信息体制之所以会产生这
中国城乡金融报.瑞士银行业的保密制度[EB/OL].
http://www.zgcxjrb.com/n1057/n1117/n1237/892429.html,2009-2-24. ②
[美]伯纳德·迪瓦茨.美国法律史[M].王军等译,北京:中国政法大学出版社,1989.265.
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些益处，是因为它能促进人与人之间、机构与机构之间、地区与地区之间乃至国际间的信息流动。但是，许多人如果害怕自己在该体制上传送的信息有可能被他人以自己所不期望的、不恰当的方式使用，他们就会不愿意使用这套设施。这样，如果政府和相关部门希望鼓励消费者进行有效的活动，以便充分发挥信息体制的所有潜力，就必须承认和保护客户的正当隐私权益。
小结
随着金融业的全面开放和当前特定时期下金融危机的影响，我们可以预见：一方面，银行希望扩大与客户有关的个人信息的使用范围，以便拓展新的服务开发新的市场，当然这毫无疑问地会使客户受益；另一方面，客户希望能对具有潜在敏感性的个人信息的传播加以控制；而同时，第三方面，国家在维护金融稳定、保障经济安全的要求下应如何保证客户金融隐私权得到合理的保护，以使得相关政策、措施能得到效益最大化，不因安全而牺牲效率则是需要着重考虑的问题。通过上述的分析我们可以得出结论：一套完善的金融隐私权法律保护体制必将是个人、银行、政府三方在某一均衡点达成“纳什均衡”的结果。那么对于立法者来说，有关的问题是：对个人隐私权进行何种程度的保护才能恰当地平衡个人和金融服务业主的合法权益；现有的金融隐私权相关法律规范是否提供了恰到好处的保护；如果没有，该做何种改进的问题。
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