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第2款的规定:受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
虽然“确定原因力的百分比的确有些困难”,59但笔者认为法官可根据案件的具体事实,借助主要原因和次要原因、直接原因和间接原因之区分来确定。我国有学者在对当事人双方的过错比例进行细化后,主张采用“加害人过错程度与加害人行为原因力相加除以2\的计算公式。60英美法学者则认为法院在计算损害时一般不采用数学公式,而是依据具体案情在“公平的和衡平的”(just and equitable)基础上进行。61是否可以借助于具体的计算公式需要另行专门研究。
(四)共同侵权责任人内部责任分配之情形
共同侵权行为中数行为人首先对外承担的是连带赔偿责任,对内则有一定的责任份额,超出自己责任份额承担赔偿责任的行为人可以向其他人追偿。问题在于应以怎样的原则来确定共同侵权行为人之间的责任份额?对此,有三种学说:
一种是过错程度说,认为在受害人起诉后先将共同加害人全部传讯并列为被告,然后根据其过错程度分别确定不同加害人的赔偿份额。过错大、行为重的按比例多分担;反之,则少分担。62
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另一种是平均分担说,认为共同侵权的各加害人最终原则上应当平均承担损害赔偿责任,并按照这一原则进行最终的追偿。但是法律有特别规定或者共同加害人存在特别约定的,按照特别规定或者特别约定处理。63美国《关于共同侵权人共同分担责任的统一法律》第2条规定:“在决定共同加害人对全部侵权责任的份额时,其相关的过错程度将不予考虑。”在英国,“普通法并不区分各加害人对损害的作用程度。”64《德国民法典》第426条第1款第1句规定:“连带债务人相互间如无特别规定者,应平均分担债务。”(瑞士债务法》第148条第1款规定:“除非连带债务人另有约定,债务人应当平均承担对债权人的债务”。我国学者王泽鉴先生认为,“关于共同侵权行为连带债务人相互间之分担关系,未另设明文规定,原则上应平分其义务。惟共同侵权行为人之过失程度可得确定者,其赔偿义务之分担,应依过失程度决定之。”65
还有一种综合说,该说又分为以下三种观点:
第一种观点认为,共同行为人之间责任份额划分的原则为:(1)比较过错原则,即对数共同加害人在实施共同侵权行为时的过错进行比较,过错较大的最终分担较大的赔偿额,过错较小的最终分担较小的赔偿额,过错不相上下难以比较大小的,原则上平均分担。(2)比较原因力原则,即对数共同加害人在实施共同侵权行为时各自所起的作用进行比较,所起作用重要的最终分担较大的赔偿额,所起作用较
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小的最终分担较少的赔偿额,如果每个加害人的作用不相上下原则上平均分担。(3)衡平考量原则,该原则也称为公平考量原则或者司法政策考量原则,是指在共同加害人之间最终分担赔偿份额时适当考虑各加害人的经济状况和其他相关因素。66
第二种观点认为,确定共同加害人责任份额的基本要求是各共同行为人的主观过错程度和行为的原因力,将这两个因素综合判断,确定各共同加害人各自的份额。具体方法是:(1)确定整体责任是100%; (2)确定各行为人主观过错在整体过错中的百分比,按照故意重于重大过失,重大过失重于一般过失的标准,分别确定各行为人各自所占过错比例的百分比;(3)确定各行为人的行为对损害发生的原因力,亦用百分比表示,即全体行为人的行为总和为100%,各行为人的行为占一定百分比;(4)某一行为人的过错百分比与原因力百分比相加除以2,即为该行为人的责任份额。67
第三种观点认为,除考虑过失在总过失中所占比例外,还应考虑各行为人侵权行为所造成的损害后果的严重程度、原因力、加害人所获得的非法利益、加害人的经济负担能力等诸多因素,综合确定赔偿责任份额。有人称之为“相对的比较过失分摊法”。68《意大利民法典》第2055条第2款规定:“赔偿了损害之人得按照其他责任人各自的过错和造成损害后果的严重程度确定的价值,向其他每一位责任者行使追偿权。”美国的多数州也采这种方法,“法律法规提供的一般
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分担责任模式是考虑行为人对于损害结果的责任程度”,“在责任程度之外,实践中有时各行为人的经济能力(包括保险)也是限制责任程度的因素”,“除过错外,关于责任程度的广泛的法定标准包括考虑因果关系因素以及各行为人承担损失的能力。”69
《司法解释》没有采用平均分摊的观点:一是因为对于共同侵权行为的界定采纳的是“共同过错说和有限的客观(行为直接结合)说”,所以当事人的过错仍是很重要的参考因素;二是因为如果不考虑过错因素,在那些可以通过此标准来确定一个公平的责任承担份额的案件中,会使共同侵权人内部之间的利益失衡70。《司法解释》也没有采取纯粹的过错程度说的立场:一是因为在适用无过错责任归责原则的案件当中,虽然行为人的主观过错会在法官的内心评判当中起到一定作用,但这毕竟不能作为责任承担份额确定的理由;二是有时各行为人之间的过错程度很难分清楚,此时原因力比例的大小往往可能在确定分担份额的时候较之过错程度更具有判断的可行性;三是如果过错程度和原因力大小难以确定时,此时最好令各行为人平均分担。71
依《司法解释》第5条之规定,对于各共同侵权人之间的具体赔偿份额的确定采取的是以各行为人的过错程度或者原因力比例的大小确定责任承担份额为原则;当责任范围难以确定时,推定各共同侵权人承担同等责任。
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综上可知,近来学者不再坚持单一的过错程度说或平均分摊说,而采用所谓的“综合说”,即一方将承担的损害赔偿责任主要考虑其对于损害结果的责任程度,对损害结果的责任需要考虑原因力和双方当事人的过错程度,并且除非这些因素都被考虑进去,否则很难区分各自的责任程度。72笔者认为,确定共同侵权行为中各行为人的责任份额应坚持下列原则:第一,法律法规对于责任份额有明确规定的,应直接适用法律的规定;第二,没有法律法规明确规定,但各行为人之间有明确约定的,则适用当事人之间的约定;第三,既没有法律法规特别规定也没有当事人明确约定的,可参照综合说的观点—以当事人的原因力大小、过错程度为主要标准,同时参考双方经济状况和公平原则来确定最终的责任份额,但应以原因力为主要参考因素;第四,如果实在无法确定各行为人的责任份额,推定各行为人的原因力大小相等,令其平均分担损害赔偿责任。 注释:
1John G. Fleming: The Law of Torts (eighth edition),The Law Book Company Limited, 1992, pp. 192一193。
2Leyland Shipping Co. v. Norwich Union Fir Insurance Society (1918) AC 350,363,per Lord Dunedin。