《2009年纪要》认为没有具体的存在时间认定标准,“普通犯罪集团、‘恶
势力’团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程,没有明显的性质转变的节
点,故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题,不宜作出‘一刀切’的规定”,
认为对组织特征的认定应结合经济特征、非法特征进行审查,这相当于弱化这一
要件在认定上的作用。最高人民法院刑三庭在《2009年纪要的理解与适用》提
到:“办案时要特别注意审查违法犯罪活动的起因、目的。”但也没有涉及组织存
续的认定问题。
2010年最高人民法院刑三庭法官在《第628号审判参考》中指出:“(组织
的存续时间)黑社会性质组织并非一夜之间形成,通常有一个由犯罪团伙发展到
犯罪集团进而转变为黑社会性质组织的演化进程,因此,对于组织的存续时间,
需要结合黑社会组织的组织者、领导者的确立以及组织涉及的违法犯罪行为加以
认定。”
《2015年纪要》以黑社会性质组织存续时间的起点或者突出的犯罪活动作
为认定组织特征的必备要件,并规定“存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不
突出的,一般不应认定为黑社会性质组织。”该会议纪要提供的认定方法如下:
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(1)根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间进行审查判断;
(2)根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大或标志性事件发生时
间进行审査判断;(3)根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、
经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间
进行审査判断。以上三种认定方法只要从其一进行分析即可论证此要件。
2. 具有一定规模和人数,组织成员一般在10人以上
《2015年纪要》规定:“黑社会性质组织应当具有一定规模,人数较多,组
织成员一般在10人以上。其中,既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成
员,也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他
法定情形而未被起诉,或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。”
3. 组织者、领导者明确,骨干成员基本固定,层级和分工比较明确
《2015年纪要》规定:“黑社会性质组织应有明确的组织者、领导者,骨干
成员基本固定,并有比较明确的层级和职责分工,一般有三种类型的组织成员,
即:组织者、领导者与积极参加者、一般参加者(也即‘其他参加者’)。”
《2009年纪要》规定:“一些黑社会性质组织为了增强隐蔽性,往往采取各
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种手段制造“人员频繁更替、组织结构松散”的假象。因此,在办案时,要特别
注意审查组织者、领导者,以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等
骨干成员是否基本固定、联系是否紧密,不要被其组织形式的表象所左右。”
《第628号审判参考》指出:“(组织的成员)审判机关不仅需要查明黑社会
性质组织的组织者、领导者、积极参加者和其他参加者,而且需要查明黑社会性
质组织的骨干成员和成员数量,尤其是组建、吸收、网罗组织成员的情况??(组
织的结构)审判机关不仅需要查明黑社会性质组织的领导层级和职责分工,尤其
是组织者、领导者的更迭情况,而且需要查明组织成员的内部约定或行为习惯、
帮规戒律,尤其是人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等情况。实践
中,并非所有的黑社会性质组织都具有严格的组织纪律和明确分工,有些黑社会
性质组织奉行隐形的命令控制链条,因此,需要立足个案具体分析,重点结合组
织资金的管理、骨干成员的活动、违法犯罪行为的安排等方面分析组织的结构。”
(二)认定的参考要件:有成文或不成文的组织纪律、活动规约
2000年的《司法解释》在表述“组织特征”时将“有较为严格的组织纪律”
列为认定要件,但是在2002年的《立法解释》以及之后的《刑法修正案(八)》
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并没有再作类似规定。两则纪要在措辞方面并没有表明组织纪律、活动规约是认
定组织特征的必备要件,在《2009年纪要》中更是规定其仅为“重要参考依据”。
《2009年纪要》规定:“具有一定的组织纪律、活动规约,也是认定黑社会
性质组织特征时的重要参考依据。”《2009年纪要的理解与适用》指出:“立法机
关仍然认为黑社会性质组织应具有严密性,只是‘不需要必须具有明确的组织名
称、纲领、章程、活动规约等’。实践证明,如果没有通过一定的组织纪律、活
动规约来加强内部管理,黑社会性质组织将难以保持其自身的稳定性、严密性,
从而也难以发挥组织应有的能效??当然,纪律、规约的表现形式多种多样,如:
宣誓、训诫、警告、处罚及组织成员公知公认的惯例、准则等等,但如果确实不
存在一定的纪律、规约,则案件定性时应慎重。”
《2015年纪要》也进行了补充规定:“对于黑社会性质组织的组织纪律、活
动规约,应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡
是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或者自发形成,并用以明
确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文
或不成文的规定、约定,均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。”
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至于什么才算是不成文的规定,《第629号审判参考》中最高人民法院法官
在对裁判理由进行评析时,通过列举的方式对不成文的组织纪律进行了阐明,“如
服从命令,统一行动,互相包庇,禁止吸毒等”对成员的行为进行约束的规则。
尽管“是否有成文或不成文的组织纪律、活动规约”仅为认定组织特征的参
考依据,但如果确实不存在一定的纪律、规约,将可能影响犯罪组织的定性。
(三)普通共同犯罪、犯罪集团与黑社会性质组织在组织特征上的区别
《第619号审判参考》对普通共同犯罪、犯罪集团与黑社会性质组织在组织
特征上的区别进行了阐述,要点如下:
1. 犯罪组织的目的性
普通共同犯罪、犯罪集团中的各被告人也有可能多次纠集在一起实施违法犯
罪活动,其中不乏成员众多、纠集时间长、犯罪次数多的犯罪组织,但在犯罪目
的上与黑社会性质组织相比存在一定区别。前者违法犯罪的目的是为了实现组织
成员个人的目标和利益,故犯罪目的比较直接、明显。而后者违法犯罪的目的在
于维护其组织的利益,是为了组织的安全、稳定和发展,最终实现其对一定区域
或者行业的非法控制。
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