就深圳而言,同样的问题依然存在。虽然深圳市人大拥有地方立法权,可以制定地方法规,深圳市政府也有制定行政规章的权力,但是深圳既没有一部专门的反歧视地方立法,也没有专门的反歧视地方规章。虽然早在2001年,深圳就制定了《深圳经济特区居民就业促进条例》,这比《就业促进法》的实施要早7年,但是该条例中关于“平等就业”也只有一条原则性规定。尽管近几年来反对就业歧视的社会呼声日益高涨,但是深圳关于反对就业歧视的地方立法并未出现。2008年11月1日,《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》开始实施,但是难以置信的是,这部制定于《就业促进法》之后的地方法规,竟然没有对“平等就业”做出任何规定。而它是继2001年之后,深圳人大制定的唯一的就业条例。
在立法不足之外,深圳也鲜有反对就业歧视的政策。除了2006年深圳市政府出台的《深圳市扶助残疾人办法》以及深圳市卫生局分别于2007年、2008年、2010年发布的三个维护乙肝表面抗原携带者就业权利的通知之外,基本上未见其他规章或者规范性文件作出促进平等就业的规定。
正是立法和法律的严重缺乏导致用人单位各种各样的就业歧视得不到有效的遏制。 (二)有反就业歧视的立法和政策,但是不具有可行性
仅有的反就业歧视立法和政策中有很多不具有可行性,这是反就业歧视法律制度的另一个缺陷。不具有可行性,首先体现在立法和政策条文规定得过于原则,堕化为空洞的宣言。如《妇女权益保护法》中对男女平等的规定为“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利”,而《劳动法》对平等就业的规定则是“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。相对而言,深圳的地方法规和地方规章对就业歧视的规定要更具体一些,但仍然是属于原则性的规定。例如,1998年修改后的地方法规《深圳经济特区劳务工条例》第四条规定,“用人单位不得因无深圳市常住户口而在劳动报酬、工作时间和其他劳动条件方面对劳务工实行差别待遇。”显然该地方条例在平等就业的界定方面比《劳动法》作了更多的表述并列举了劳动报酬、工作时间等考量因素,但该条依然只是一个“不得实行差别待遇”的原则性规定。这些空洞的原则性宣言很难有效地遏制用人单位实行的就业歧视。
没有规定法律责任或者法律责任规定不明,是立法和政策不具有可行性的另一个体现。一个完整有效的法律规则应由行为模式和法律后果两部分构成,也就是说法律规则不仅应当告诉人们应该做什么、可以做什么和禁止做什么,而且应当告诉人们这样做或者不这样做有什么法律后果。比如2001年5月1日实施的地方法规《深圳经济特区居民就业促进条例》第二十六条规定了居民一定范围的平等就业权,①该法第三十九条就明确了“用人单位违反本条例第二十六条规定”的法律后果,即“由劳动部门责令其改正;拒不改正的,处以五千元以上二万元以下罚款。”这样的规定便是可以有效操作的。
然而目前有相当部分的立法和政策由于缺乏对法律责任的规定而流于形式。即使有用人单位违背该规定实行就业歧视,也不会承担不利后果。例如《劳动法》第十二章“法律责任”部分中,并没有对违反该法第十二、十三条而实行就业歧视的行为课以任何的法律责任②。而在2006年2月1日起施行的地方规章《深圳市扶助残疾人办法》几乎没有任何法律责任条款,该办法第八条要求同等对待残疾人职工的规定便很难对用人单位产生约束力。
当然,还有一些规定要求了法律责任,但是由于对责任的界定不明,因此也同样难以对实行就业歧视的行为产生制裁。例如2007年11月6日施行的人事部规章《公务员录用规定(试行)》要求公务员录取坚持“公开、平等、竞争、择优”的原则,但其第三十一条“公 ①
《深圳经济特区居民就业促进条例》第二十六条 用人单位在录用员工时,不得因性别、年龄、婚姻状况而歧视。不同企业就业的居民,在劳动报酬、职业训练、休息(假)、劳动保护和社会保障等方面,享有法律、法规规定的同等权利。 ②
《劳动法》第十二条 劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
第十三条 妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
务员主管部门和招录机关应当及时受理举报,并按管理权限处理”的模糊规定无法确保对招录过程中的差别对待行为进行合理处理。又如深圳市卫生局2007年发布的《关于切实维护乙肝表面抗原携带者就业权利的通知》规定“任何医疗机构均不得将乙肝病毒血清学检查作为体检的常规项目??如有医疗机构违反以上要求,我局及各区卫生局将严肃处理。”这种不明确的法律责任规定也不具有可行性。
立法和政策不具可行性的第三个体现是规定了法律责任,但是责任过轻,无法取得合理的社会效果。例如2008年1月1日实施的劳社部规章《就业服务与就业管理规定》第六十八条规定“用人单位违反本规定第十九条第二款规定,在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时,将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。”这里对实行乙肝歧视的用人单位只处于一千元以下的罚款显然无法有效抑制乙肝歧视。
(三)反就业歧视的立法和政策可行,但是执行大打折扣
前两个方面所陈述的缺陷都是立法和政策问题,此处所言的问题则是法律法规和政策的落实问题。具有可行性的反歧视法律法规和政策本来就很少,加之部分规定得不到有效执行,这样就注定反对就业歧视的效果会大打折扣。
首先,规定不能落实体现在行政过程中。一种情况是中央立法有规定,但是地方并不能充分落实中央政策。2009年6月1日实施的 《食品安全法》和7月20日实施的《食品安全法实施条例》,认为乙肝携带者可以从事食品行业。既然可以从事食品行业,乙肝携带者就可以申领该行业工作的健康证,疾控中心在未检查出携带者具有其他不良健康状况的情况下不得拒绝办理。然而,深圳疾控部门直到2009年9月还拒绝向申领健康证的乙肝携带者办理健康证,甚至收回乙肝携带者通过自动办证机办理的健康证。卫生局官员对此的解释是,“《条例》中明确了健康检查等事项将根据各地的情况来定,深圳的健康检查项目和相关规定是根据省卫生部门制定的,在省里没有出台新政策之前,深圳只能执行原来的政策。”这种不落实新规定的行为直到卫生部门被起诉后才得以纠正。①另一种情况是有地方法规或地方规章,但是也得不到落实。深圳许多企业不按照深圳本地的立法要求为外来工办理社会保险就是最为典型的一例。
其次,规定不能落实体现在司法过程中。情况一:法院持反对就业歧视的态度,但判决的赔付额度过低,无法弥补受歧视者所遭受的损失,也难以对用人单位的违法歧视行为形成有效的法律威慑。在乙肝携带者张某状告深圳发展银行乙肝歧视一案中,罗湖法院作出了支持原告的判决:“被告深圳发展银行赔偿原告张某体检费325元、通讯费30元、精神损害抚慰金3000元,驳回张某的其他诉讼请求。”②这份判决所持的反对歧视态度值得认可,但是却没有充分落实《就业促进法》第六十八条“违反本法规定,侵害劳动者合法权益,造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任”的规定。因为原告张某作为应届毕业生于2008年12月应聘深圳发展银行IT岗位开始,通过了被告的一系列笔试、面试等程序,直到被告于次年3月份最终决定不予录用,长达几个月的付出最后却由于被告的违法没有收获,原告的损失显然不是325元体检费和30元通讯费就能够弥补的。法院判决的赔偿数额其实并不符合法律的要求。
情况二:对于反就业歧视诉讼,部分法院根本就不立案。不立案是中国司法界普遍存在的严重问题。一般来讲,由于司法的独立性保障不够,对一些新型案件或者敏感案件,法院总是采取谨慎的态度,而一些法官为了避免立案后遭遇工作上的“麻烦”,对新型案件宁愿 ①
南方日报2009年10月16日报道《深圳办健康证暂不查乙肝 “摘帽”难于“解禁”》, 来源:http://www.chinanews.com.cn/jk/jk-hyxw/news/2009/10-16/1914995.shtml ②
深圳商报2009年7月28日报道《乙肝携带者状告银行胜诉》,
来源:http://news.sznews.com/content/2009-07/28/content_3937771_2.htm
采取不立案的态度。尽管就业歧视案件早已不是所谓的新型案件和敏感案件,而《就业促进法》第六十二条更是明确规定“实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼”,但是许多法院仍然拒绝受理此案。这就掐断了遭受就业歧视的劳动者获得救济的最后渠道。例如,深圳市宝安区法院曾经就拒绝受理一起劳动者起诉某电机公司就业歧视的案件,劳动者不得不就此向深圳中院和广东省高院投诉。①
(四)有关就业的立法和政策本身就含有歧视性
如果说反对就业歧视的法律法规和政策的制定不足以及对已有的反就业歧视法律法规和政策的执行不力是国家机关在消极地放任就业歧视的话,那么相关立法和政策本身就含有歧视性规定则是国家机关在积极地实行就业歧视。两者都是不履行应有职责的体现,而后者的性质尤为恶劣。因为消极放任就业歧视除了不立法和不执行之外,还有立法考虑不周而不具有可行性的问题,主观恶性相对较小,而积极实行就业歧视不仅主观恶性较大,而且会导致更加严重的社会后果。
一方面,有关就业的立法和政策直接侵犯了公民的平等就业权。一旦歧视用人单位实行就业歧视行为的依据是相关法律法规,劳动者便不可能通过有效的法律途径来寻求救济。例如2001年5月1日实施的地方法规《深圳经济特区居民就业促进条例》第二十一条规定:“用人单位招用员工,在符合岗位用工条件时,应当遵循先居民、后劳务工的原则。”而此处的居民,按照该条例第二条的规定,“是指符合劳动年龄、具有劳动能力的深圳市常住户籍或者蓝印户藉人员。”这就是典型的立法地域歧视,直接导致无深圳户籍的外来务工人员只有从事那些有深圳户籍的“当地人”不选择或者选择过后的岗位。毋庸置疑,这种歧视性规定是恶法,甚至是立法的倒退,因为早在1993年10月1日实施的地方法规《深圳经济特区劳务工条例》第四条已经规定了“用人单位不得因无深圳市常住户口而在劳动报酬、工作时间和其他劳动条件方面对劳务工实行差别待遇”。从立法技术上说,1993年制定地方法规时都可考虑到的平等就业问题,在2001年更不可能考虑不到。深圳市人大常委会制定这样的歧视性法规,是地方保护主义的恶果。其在侵犯劳务工的平等就业权同时,也对当地企业的用工自主权进行了不合理的限制。
另一方面,政府实行的就业歧视行为往往为其他用人单位所效仿,从而导致更大范围的就业歧视。最直接的一个体现是公务员招录。公务员职位是全社会的公共资源,全体公民都应当有平等的机会来谋取公务员岗位,国家不应当设定任何与该职位要求无关的招录限制。目前,国家机关的公务员招录工作主要依据是《公务员法》和《公务员录用体检通用标准(试行)》。
《公务员法》基本上没有对招录公务员作出歧视性的条件限制,但是其第二十三条又要求,“报考公务员,除应当具备本法第十一条规定的条件外,还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件”,这很可能成为国家机关实行就业歧视的一个突破口。果然,2006年1月1日实施的人事部规章《公务员录用规定(试行)》中对报考公务员的资格进行了进一步的限制,该规定第十六条第一款中第(二)项要求“年龄为十八周岁以上,三十五周岁以下”,第(七)项要求“具有大专以上文化程度”,这是典型的年龄歧视和学历歧视。虽然该条第二款规定“前款第(二)、(七)项所列条件,经省级以上公务员主管部门批准,可以适当调整”,但是其消极影响巨大,因为它在年龄和学历要求上确立了“歧视性对待为原则,非歧视性对待为例外”的标准,这显然是在鼓励就业歧视。因此, 1993年实施的《深圳市国家公务员管理办法》②和2001年实施的《深圳市国家公务员考试录用实 ①
深圳龙岗论坛法律咨询版文章:《宝安区法院不予受理乙肝歧视侵权案的投诉》, 来源:http://www.lgocl.com/bbs/read.php?tid=15134 ②
《深圳市国家公务员管理办法》第十七条 报考公务员,必须符合下列条件:
(三)年龄在十八周岁以上、三十五周岁以下,具有与其将从事的工作所需的学历,但最低学历不得低于高中毕业;参加本办法第十八条所列乙种、丙种考试的,年龄可放宽到四十周岁以下;
施细则》①虽然都曾经被修订过,但是其中有关年龄歧视和学历歧视的规定并没有因为2006年《公务员法》的而得到纠正。
《公务员录用体检通用标准(试行)》确定了乙肝携带者可以报考公务员,维护了乙肝携带者的平等就业权。但是其中仍旧存在许多其他的歧视性规定。如糖尿病患者、精神病康复者都会被认定为体检不合格。②
公务员招录过程中的这些歧视性行为虽然对其他用人单位并没有法律上的约束力,但是对社会的不良影响却是巨大的。其一,由于歧视乃是由国家机关这一特殊性质主体实施的,因此为其他用人单位提供了一个具有普遍影响力的参考:事业单位的招录程序和标准大多都参照公务员招录工作,而企业也盲从国家机关的权威实行各种各样的歧视。如前文中说到的乙肝歧视和年龄歧视等就业歧视,始作俑者正是国家机关。其二,这种歧视也削弱了国家机关的公信力和权威性,从而令国家机关对其他用人单位的就业歧视行为实行制裁时遭受合法性与道德性的双重质疑。因为一个自身在立法和政策上实施就业歧视的国家机关要对其他用人单位的就业歧视进行规制,会被当然地认为没有法律和道德的资格,而仅仅是依靠国家机关的垄断权力。显然这对全社会的反就业歧视来说是一个十分消极的因素。
二、社会原因
任何一种现象的长久存在都有着历史和现实的社会基础。就业歧视现象在深圳如此普遍如此严重的存在,就和诸多的社会因素分不开。 (一)社会的传统观念
中国几千年的封建社会和农业社会,历史上并无平等就业的概念。新中国成立后,由于实行计划经济,劳动者就业依靠的是国家的计划和分配,因此也没有平等就业的概念。改革开放以来,我国逐渐由计划经济向市场经济过渡,发展经济成为社会的中心任务。深圳作为对外开放的经济特区,吸引外资和出口贸易是其经济发展的重要方式,而其吸引外资的优势就在于广大的农村为其提供了大量的廉价的劳动力资源。当时许多深圳的企业采取的都是粗放型生产方式,提高利润的方式是扩大生产规模,即购置生产设备和招用更多的廉价劳动力。这种情况下,劳动者最重要的考虑是能否获找到工作以及能否按期获得工资。在个人追求自身财富积累的同时,整个社会也关注于宏观的经济是否增长以及以什么速度增产,也并没有出现平等就业权的观念。
直到21世纪最初几年,“反对就业歧视”这一概念仍然是一个几乎完全陌生的字眼。随着经济的发展,出现了就业就会的不平衡以及经济收入差距不断拉大,才使得人们开始考虑就业中的平等问题,而中国加入世界贸易组织(WTO)一举也增加了要促进平等就业的外部压力。但是,中国立法和政策并没有因为这种外部压力而在反就业歧视中获得显著的进步。
在这种情况下,在社会中处于相对弱势地位的人群就可能成为被歧视者。当然,这里的弱势不是相对用人单位而言的,而是相对其他劳动者而言的。这种弱势有的是生理上的弱势,比如妇女相对于男性、残疾人相对于非残疾人。有的是经济地位上的弱势,比如农村劳动力相对于城市劳动力。有的是社会资源上的弱势,比如外地人相对于本地人,无深圳户籍的人相对于有深圳户籍的人。这些相对弱势的对比可能引起社会的轻视或忽略,从而埋下歧视的心理基础。如社会对体能上的评价降低可能转化为对工作能力的不完全认可,而对社会经济 ①
《深圳市国家公务员考试录用实施细则》第八条 报考公务员,必须具备下列基本条件: (四)年龄在十八周岁以上、三十五周岁以下;
(五)具有与拟从事工作所需的学历(除本市紧缺专业外,市外人员应具有大学本科以上学历); ②
《公务员录用体检通用标准(试行)》第十条 糖尿病、尿崩症、肢端肥大症等内分泌系统疾病,不合格。 第十一条 有癫痫病史、精神病史、癔病史、夜游症、严重的神经官能症(经常头痛头晕、失眠、记忆力明显下降等),精神活性物质滥用和依赖者,不合格。
第十八条 淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、尖锐湿疣、生殖器疱疹,艾滋病,不合格。
地位的评价降低则可能引起在工作机会和工资待遇上的差别对待。 (二)企业社会责任缺失
就业歧视显然是企业滥用其自主权的行为。这种滥用有多种表现形式,但其基本特点为歧视性对待:即同等条件下的不合理区别对待及不同条件下的不合理同等对待。在诸如聘用条件、工作环境、工资水平、晋升机会等与工作相关的每一方面都可能存在歧视性对待。这些歧视可以分为两类:一类是无法律上的明文禁止而实行就业歧视,另一类是法律虽然有明文禁止但依然实行就业歧视。不管属于那一种歧视性对待,总是基于一定的理由做出的。寻找并分析这些理由,对于充分认识就业歧视有重要帮助。
企业滥用自主权而实行就业歧视是基于以下的原因:
首先,经济利益。企业是以经营即追求利润的最大化为目的。某些劳动者群体由于生理上的特殊需要可能会令企业付出更多的经营成本,于是成为不受企业欢迎的对象。为了避免女性和残疾人因为生理上的相对弱势转化为社会经济地位上的弱势,法律为他们提供了特殊的保护。如《劳动法》规定企业要为女职工买生育险,女职工生育享受不少于九十天的产假。而《残疾人保障法》则要求“残疾职工所在单位应当根据残疾职工的特点,提供适当的劳动条件和劳动保护,并根据实际需要对劳动场所、劳动设备和生活设施进行改造。”显然,这些规定意味着企业对职工更多的成本投入,为了获取更多的利润,拒绝录用或者在相同条件下支付更低的工资成了部分企业的选择。
欲扭转这种局面,除了法律禁止企业实行就业歧视外,还要促进企业的积极性。因为企业所获得利润本质上来源于职工的创造,企业需要承担相应的社会责任。另一方面,制度设计上也要有助于培养企业的这种责任,比如目前对招用残疾人的企业实行的税收优惠政策就是一个良好的尝试。
其次,非理性认识。企业招录员工,需要发布一定的招聘条件。由于反就业歧视的规定和对企业社会责任的要求长期缺失,企业制定的招聘条件有太多的随意性。其中很多条件都体现了企业的非理性认识,构成了事实上的歧视性条款。这些非理性认识大致有以下几种类型:一、盲目强调企业形象。例如本次调查中很多企业认为相貌、身高代表着企业形象,却忽略了公司形象所依靠的并非美好的承诺和光鲜的外表,而是良好的产品、周到的服务以及对社会责任的承担。事实上,这种就业歧视恰好会损害企业形象。二、对工作能力的不恰当评价。例如本次调查中的年龄歧视和学历歧视,就是对误认为某个年龄层的人有更多工作经验或者更加年轻有位,夸大了学历和工作能力之间的相关性。另外,对女性和残疾人的歧视除了经济原因外,也有工作能力上的误解。三、对疾病的错误认识。如健康歧视中对诸如乙肝、艾滋病等传染病传播途径的误解,对糖尿病患者、精神病康复者的误解等,都可能使企业对这些健康弱势人群关闭大门。四、没有任何道理的任性规定。例如本次调查中的户籍和地域歧视则是典型的一例,因为是否拥有深圳户籍或者劳动者来自何处同工作没有任何关联性。甚至有的企业对生肖、血型、星座等提出了更多奇怪的要求。 (三)劳动者维权难行
劳动者在遭遇就业歧视时的反映也在一定程度上反过来影响着就业歧视行为。如果劳动者普遍选择采取积极措施来反对这种行为,则会给用人单位施加一定程度的压力。反过来,如果劳动者普遍选择忍受这种不公,用人单位不仅不会自动减少其就业歧视行为,甚至可能愈演愈烈。总体上看,深圳的就业歧视相当严重,但是劳动者采取积极行动反对就业歧视的行为总体上却并不多见。绝大多数的劳动者在遭遇就业歧视时选择的是忍受。
对于这种情况,存在一个普遍性的观点:劳动者选择忍受的原因是缺乏维权意识和维权知识。一方面,深圳的劳动者中很大比例的是由农村劳动力转化而来,受文化水平制约,在遇到就业歧视时缺乏维权意识。另一方面,即使部分劳动者有维权的意识,但是往往因为不了解法律和政策以及不知道如何收集证据而不知所措,因此只能放弃。