独家V观丨梁慧星：民法总则讲义——重要条文的理解与适用（中）
2017-10-01 梁慧星 法律出版社
文丨梁慧星
中国社会科学院学部委员
北京理工大学珠海学院民商法律学院名誉院长
这里公布的，是以我在两家高级法院和几个律师协会的讲稿为基础，针对课堂内外法官和律师提的各种问题，结合民法基本原理和裁判实践经验，斟酌探求法律条文所蕴含的立法者意思，经反复推敲修改补充完善最终形成的讲义，约五万多字。希望对法官和律师朋友有所帮助。——梁慧星 2017年9月30日
六、法人
第六十条 法人以其全部财产独立承担民事责任。
本条规定“法人以其全部财产独立承担民事责任”，亦即法人的成员（股东、会员）只承担有限责任。我国公司法规定了两种公司形式，即有限责任公司和股份有限公司。无论有限责任公司或者股份有限公司，其股东都只承担有限责任，即以出资额为限，对公司的债务承担责任。法人以自己的全部财产独立承担民事责任与法人的成员承担有限责任，是同一含义的两种表述。我国法人都是独立承担民事责任，法人的成员只承担有限责任。需注意的是，有的国家的法人制度与此不同，其既有独立承担民事责任（成员承担有限责任）的法人，也有不独立承担民事责任（成员承担无限责任）的法人，其公司类型除有限责任公司、股份有限公司外，还有所谓无限责任公司、两合公司。正是因为我国法人限于独立承担民事责任（成员承担有限责任），所以有必要在法人（营利法人、非营利法人和特别烦人）之外，规定非法人组织。我国民法之所以规定三类民事主体（即采三主体说），除自然人、法人外，
还规定了非法人组织，关键就在于第60条规定了法人以其财产独立承担责任。 第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
本条是关于法定代表人的规定。本条第1款规定法人的法定代表人。我国法人的法定代表人是单一制，一个法人，一个法定代表人。而有些国家的法定代表人采取多数制，一个法人可以有多个法定代表人。法定代表人是法人的代表机关，法定代表人直接代表法人从事民事活动，法定代表人之外的其他管理人员、工作人员是以法人代理人的身份代理法人从事民事活动。代表（人）制度与代理（人）制度是两种不同的法律制度，不应混淆。
本条第2款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。按照法人组织体说，法定代表人和法人是一个主体，法定代表人是法人的（代表）机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为，法定代表人以法人名义从事民事活动（实施民事法律行为），其后果（所产生的权利义务和责任）都应当由法人承担。这一款的意义有两点：其一，理论意义。表明中国民事立法采法人组织体说，法人与法定代表人是一个民事主体，法定代表人是法人的机关。其二，实践意义。本款明文规定，法定代表人的行为就是法人的行为，法定代表人的行为后果由法人承受，即法定代表人的行为产生的权利由法人享有，产生的义务由法人负担，产生的责任由法人承担，不受后来法定代表人更换的影响。任何法人不得因法定代表人更换而拒绝承担前法定代表人行为所产生的义务和责任。
本条第3款新增关于法定代表人越权行为规则。实践中，法人章程或法人的权力机构常常会对法定代表人的权限作出限制，如限制签订借款合同的金额，或者规定不得以公司财产为他人提供担保。如果存在这样的限制，而法定代表人签合同时超越了该限制，构成越权行为，应如何处理？本条第3款规定，“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗
善意相对人”。其含义是，如果法人章程或者法人权力机构对法定代表人的权限设有限制，而法定代表人以法人名义实施法律行为（与他人签订合同）超越了该限制，该（越权）法律行为是否有效，取决于该法律行为（合同）相对人之属于善意还是恶意。民法所谓“善意”是指不知道，“恶意”是指知道。如果相对人于实施法律行为之时，不知道（不应当知道）法定代表人的行为超越了该法人章程或者权力机构对其代表权的限制，即属于善意相对人；反之，知道（应当知道）法定代表人的行为超越了该法人章程或者权力机构对其代表权的限制，即属于恶意相对人。本款条文“不得对抗善意相对人”的意思是，如果相对人属于善意，则该法定代表人的越权行为有效。对本款作反对解释，则“可以对抗恶意相对人”，即如果相对人属于恶意，则该法定代表人的越权行为无效。
请特别注意民法关于“善意推定”的法理。因为“善意”是指“不知道”，而按照社会生活经验，“不知道”是难以通过证据加以证明的，而“知道”则是可以通过举证加以证明的。因此，诉讼中法庭不要求主张自己属于善意的当事人（被告）举证证明自己属于善意，而直接“推定”其为善意相对人。这种情形下，如果对方当事人（原告）对此提出异议（主张被告属于恶意相对人），法庭即要求异议方（原告）举证证明被告属于恶意相对人（即知道原告法定代表人超越权限）。顺便指出，按照“谁主张，谁举证”的一般原则，应当由主张者举证证明自己所主张的事实之存在，如主张不可抗力、时效期间经过、存在某种习惯等，均应当由主张者承担举证责任，唯有主张自己属于“善意”（善意相对人、善意第三人）例外，不要求主张者对自己属于善意承担举证责任，而采用“善意推定”。[1]
补充一点，《民法通则》未规定法定代表人越权行为，属于法律漏洞。《合同法》制定时，起草人参考表见代理规则创设《合同法》第50条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，称为表见代表规则，作为法定代表人越权行为的裁判依据。在《民法总则》实施之后，法院裁判此类案件应当直接适用本法第61条第3款，而不再适用《合同法》第50条。今后将《合同法》修订编纂为民法典合同编时，建议删除《合同法》第50条。
第六十二条 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。
法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。 本条新增关于法定代表人侵权行为的责任承担的规定。本条规定，“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任”。[2]如前所述，法定代表人属于法人组织体的机关，法定代表人以法人名义实施的法律行为即是法人自己的行为，所产生的权利、义务和责任均归属于法人承受，同理，法定代表人因执行职务而发生的侵权行为，也即是法人的侵权行为，其法律后果（侵权责任）同样应由法人承担。不过，法人作为一个组织体，除法定代表人外，还有各类管理人员以及普通员工，则法定代表人之外的管理人员和普通员工因执行职务造成他人损害的侵权责任，应当适用《侵权责任法》第34条关于使用人责任的规定，由法人（用人单位）承担侵权责任。按照《侵权责任法》第34条的规定，法人（用人单位）所承担的责任是无过错责任，其理论依据是民法理论上关于由受利益者负担风险的学说。在《民法总则》制定之前，公司的法定代表人、管理人员或者普通员工因执行工作任务而造成他人损害都是适用《侵权责任法》第34条，在《民法总则》实施之后，法定代表人的侵权行为适用本法第62条的规定，其他管理人员及普通员工执行职务致他人损害的侵权行为，仍旧适用《侵权责任法》第34条。适用《民法总则》第62条与适用《侵权责任法》第34条，效果是一样的（均由法人承担侵权责任），但是二者的法理根据不同。法定代表人的侵权行为由法人承担责任，其法理依据是法定代表人的侵权行为，即是法人的侵权行为；而其他管理人员及普通员工的侵权行为由法人（用人单位）承担责任，其法律依据是由享受利益者负担相应风险的法理。
需说明的是，并不是法定代表人的一切侵权行为都由法人负责，法人仅对法定代表人“因执行职务造成他人损害的”行为承担责任。如何判断法定代表人造成他人损害的行为，是否属于“因执行职务”所为？应当按照民法所谓“外观理论”判断。按照“外观理论”，此所谓“执行职务”，不仅指法定代表人执行法人章程所规定或法人权力机构所委托之职务，及执行该职务所必须之行为，还应包括职务上予以机会之行为，及与执行职务之时间和处所有密切关系之行为，而在客观上足以使一般人认为与其执行职务有关者，即使该行为实际上是为行为人（法定代表人）自己的利益，非为法人的利益，亦无不同。[3]
举一个简单的例子，董事长平常总是自己驾车上班甚至到市里开会，一般人只要看见该董事长的车就会认为是“执行职务”，假如某天董事长驾车发生交通事故致人受伤，法庭即应按照一般人的认识认定该损害是“因执行职务”所致，而不去调查他那天开车出行究竟是不是为了执行职务，并且不采纳法人提出的证明该法定代表人系驾车办私事（如送家人道机场）发生事故的证据，因此判决由法人承担侵权责任。这就是所谓“外观理论”。须注意“外观理论”也有其限制。假如该次事故不是发生在董事长通常驾车上下班途中，也不是发生在通常驾车到市里甚至省里开会的途中，而是发生在去张家界、武夷山等旅游景区的途中，就不能依据“外观理论”认定是“因执行职务”所致损害。另外，所谓“外观理论”，是判断法定代表人的侵权行为是否“因执行职务”及用人单位工作人员的侵权行为是否“因执行工作任务”所共用的判断标准。
另一个问题是，法人在承担责任之后能否向有过错的法定代表人追偿？本法第62条第2款对追偿权进行了规定，即法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。可见法人承担责任之后向有过错的法定代表人追偿是由条件的，即须法律或者法人章程有关于追偿的规定。但现行法律并没有关于此项追偿的规定，所以在制定法人章程或者修改法人章程的时候可以增加此类规定。《侵权责任法》第34条未就追偿权设立明文规定，[4]而将单位承担责任之后能否向有过错的被使用人追偿问题，委托法官结合具体案情进行裁量。这是本法第62条与《侵权责任法》第34条的另一个区别。
第六十五条 法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。
本条新增规定：“法人实际情况与登记事项不一致的，不得对抗善意相对人。”法人登记是法人公示方法，是相对人了解法人情况的根据。但法人存续期间，法人登记事项难免发生变化，因此，本法第64条规定，法人在存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。如果法人登记事项发生变化而未及时向登记机关办理变更登记，即出现法人实际情况与登记事项不一致。这种情形下，如相对人根据登记事项与法人实施法律行为，其效力如何，即应适用本条。