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引 言
至理名言：知识就是力量，犹如科技海洋中的罗盘，激励和引领着多少人学习知识，发展科技。知识的法律化，即知识产权，犹如科技海洋中的航道和路标，规范和指引着知识的驾驭者有序行进，勇于求索。新世纪的中国，面临现代化建设的任务，任务的根本在于发展生产力。生产力关键在于发展高科技，发展高科技的核心在于创新知识。
知识产权犯罪是一种新型的经济犯罪，相对于其他古老的自然犯罪和传统的经济犯罪，司法者和社会民众对其尚有陌生感和距离感。而且，可以预见的是，在短期之内，知识产权犯罪还难以成为司法力量重点打击的对象，亦难以成为公众赋予强烈道德谴责性的焦点公害。目前，就国外研究知识产权刑法保护的成果来看，大都集中在刑法保护知识产权的范围或对象、知识产权犯罪的构成等方面，成果很多，研究的比较广泛。令人欣慰的是，在重视理论和善于抽象思维的中国，学者们针对知识产权刑法保护方面的研究不仅涉猎了知识产权刑法保护的范围或对象以及犯罪构成等实践层面的问题，而且触及了知识产权犯罪的概念、本质等基础理论层面的问题。另外，有些学者从联系和互动的角度研究了知识产权犯罪在刑法中的地位。在普遍联系和互动发展的原理的指导下，分析知识产权刑法保护的缘起，纵深认识知识产权犯罪的基本问题，结合现有刑罚资源，试图探索适合知识产权犯罪的刑罚模式内容。
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第1章 中国知识产权刑法保护的历史考察
认识某项法律制度，只有把它放到发展的历史长河中去看待，才能全面地把握。知识产权刑法保护作为知识产权保护的一种路径选择，我们对它的全面认识，自然也不能忘记历史，“历史对一个民族永远是非常重要的，因为他们靠了解历史，才能意识到他们自己的法律、礼节、风格和事实上的发展行程。法律所表现的风格、礼节和设备，在本质上是民族生存的永久的东西”。
1.1 知识产权刑法保护在中国的萌芽
在中国，知识产权保护起始于知识产权的刑法保护。纵观整个中国法律史，有一点很清楚，即中国人对于未经授权就复制文献典籍的问题并非无动于衷。从秦朝开始，他们关心文字材料的分配，汉朝(从公元前206年至公元220年)则开始注意对未经授权就复制经典的作法予以禁止。可能有史以来第一个这样的措施由文宗皇帝于公元835年以勒令的形式发布，这条勒令照例成为《唐律》的一部分。法令禁止人民未经许可而复制历法、历书及相关文献，它注意到，当时在西南地方，历书被大量地复制，并且流布于整个中国。出于对不适宜的印刷材料扩散的担心，1009年真宗皇帝发布政令，要私人印刷者把他们要出版的著作交地方官署做出版前的审查并且登记。出版并非属于国家专控或禁止的著作，出版者事前未获官方许可，要受到杖一百和毁其印版(Printing Blocks)的处分。而复制上述违禁品的人则要受到严重得多的惩罚。比如，私自复制天体图者流三千里。国家为实行出版前检查制度而订立的刑罚。尽管当时统治者用刑罚手段控制出版和翻刻的事例完全是为了维护皇权，却仍然难以掩盖其中的知识产权刑法保护的意蕴。故，笔者认为，中国知识产权刑法保护萌芽于宋朝真宗皇帝期间，进而认为中国知识产权保护的萌芽起始于知识产权刑法保护。再者，在中国古代民刑不分，法者，刑也。
1.2 知识产权刑法保护在中国的产生、发展与现状
1.2.1 侵犯著作权犯罪
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(1)侵犯著作权犯罪在中国的产生与发展
“无论东西方的知识产权法学者，都毫无例外地认为版权是随着印刷术的采用而出现的，如果版权确实是随着印刷术的采用而出现的，那么就可以认为版权最早出现于我国。”
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虽然我们可以说，著作权保护的最初萌芽产生在中国，但中国古代社会的保护长期停留
在原始、简陋的水平上，没有形成近现代著作权保护制度，更没有建立起全国通行的著作权保护制度。从新中国成立以前的历史看，《大清著作权律》规定有刑事责任的条款，如第40条规定:“凡假冒他人之著作，科以四十元以上四百元以下之罚金，知情代为出售者，法与假冒同。”这是我国历史上针对侵犯现代意义的版权行为第一次规定了刑罚处罚的内容，开创了知识产权刑法保护的先河，但颁布之后第二年辛亥革命就爆发了，根本未及实施。北洋政府于1915年颁布的《著作权法》第36条、南京国民政府于1928年颁布的《著作权法》第33条也规定了对侵犯著作权的刑事处罚。但这些法律无一例外地规定了罚金刑，而没有规定自由刑。从1949年中华人民共和国成立至1990年8月，我国没有颁布过系统的著作权法。我国1990年9月颁布的著作权法规定了侵犯著作权的民事责任与行政责任，而没有刑事责任的规定。“在该法的起草阶段，曾有几次把刑事责任条款列入草案，最后因意见不一而删除了这项内容”。有学者认为:“当时我国的著作权法作这样的规定，诚然是为了照顾我国国情，但却是落后于国际社会的，以至于我国著作权法颁布以后，国外批评意见比较集中的一点就是，在我国，侵权行为无论怎样严重，侵权人均不会因侵犯版权而负刑事责任。”???为了促进对外经济贸易的发展，适应国际形势需要，考虑到国内实际情况，全国人大法工委与国务院法制局、国家版权局研究，并征求了最高人民法院、最高人民检察院、文化部、广播电影电视部、机电部等有关部门以及法律专家的意见，起草了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定(草案)》。1994年7月5日正式通过，这是我国第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律。为更好适用这部法律，1995年1月16日最高人民法院做出适用该决定若干问题的解释。1987年7月6日国务院发出《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》中要求:“对从事非法出版活动情况恶劣，后果严重，触犯刑律的应当依法追究刑事责任。”1987年11月27日“两高”发布《关于依法惩治非法出版物犯罪的通知》中规定;“以牟取暴利为目的从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或非法获利的数额较大，情节严重的，以刑法第一百一十七条投机倒把罪论处;数额巨大的适用刑法第一百一十八条;情节特别严重的适用全国人大常委会《关
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郑成思.版权法[M].北京：中国人民人学出版社,1990.4~5. 郑成思.版权法[M].北京：中国人民人学出版社,1990.7~8.
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于严惩严重破坏经济犯罪的决定》第一条第一项的规定。\年1月30日，“两高”、公安部再次发布《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》，要求对从事非法出版活动构成犯罪的，依照投机倒把罪的数额标准追究刑事责任。
(2)中国刑法保护著作权的现状
1997年 3月14日通过的新刑法典规定有侵犯著作权的犯罪共有两个罪名:其一，侵犯著作权罪。第217条规定:“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者具有其它严重情节的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金;违法所得数额巨大或者有其它特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录音作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”其二，销售侵权复制品罪。第218条规定:“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”
1.2.2 侵犯商标权犯罪
(1)侵犯商标权犯罪在中国的产生与发展
1979年刑法典有假冒商标罪名。第127条规定，违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已注册的商标的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑、拘役或罚金。1982年通过的《中华人民共和国商标法》第4条作了相应的规定:“假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的，除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外对直接责任人员由司法机关直接追究刑事责任。”这些规定把假冒商标罪的主体限定为工商企业的直接责任人员。实践中，除此以外的任何人，即使假冒注册商标，也不能追究其刑事责任。这与其时有计划的商品经济基本适应。随着经济体制改革的进行，出现了许多新问题。为此，最高人民法院于1985年5月8日做出了《关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复》，把假冒商标罪的主体扩大为企业、事业单位和个体工商业者。在实际生活中，个体工商业者，一种是有营业执照的，一种是无营业执照的个人。于是实践中又出现怎样认识和把握的新问题。为此，1985年10月5日最高人民检察院做出《对<关于个人非法制造、销售他人注册商标而构成犯罪的能否按假冒商标罪惩处的请示>的批复》中指出:“没有营业执照的个人非法制造、销售他人注册商标标
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识，构成犯罪的，按投机倒把罪追究刑事责任。”按此规定，无营业执照的个人仍然不能作为假冒注册商标罪的主体。这是不符合犯罪构成的主体理论的。1988年12月26日，最高人民法院做出《关于假冒商标案件两个问题的批复》规定:“对于没有营业执照的个人违反商标法规，假冒他人注册商标，包括非法制造或销售他人注册商标标识，构成犯罪的，今后也应该按假冒商标罪论处。”至此，法定的假冒罪的主体基本与实际相一致。尽管国家不断发布解释来扩大假冒商标罪的主体范围，却仍然不能适应同犯罪作斗争的需要。加之1985年和1989年加入《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》。为适应国内外情况，1993年通过《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》(自1993年7月1日起施行)，将1982年商标法第40条修改为三款:“假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”“伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造他人注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”“销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”1993年2月22日全国人大常委会通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，对1979年刑法典作了重要补充和修改，除了对假冒商标犯罪的主体、对象和法定刑进行调整外，还增设了销售假冒注册商标的商品罪，伪造、擅自制造他人注册商标标识罪，销售伪造、擅自制造他人注册商标标识罪名。
(2)中国刑法保护商标权的现状
1997年刑法典对侵犯商标权犯罪共规定了3个罪名:其一，假冒注册商标罪。第213条规定:“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金:情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”其二，销售假冒注册商标的商品罪。第214条规定:“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”其三，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。第215条规定:“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
1.2.3 侵犯专利权犯罪
(1)侵犯专利权犯罪在中国的产生与发展
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