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和形式，一旦被设计出来，并不依赖特定的载体存在，只要被公开，则很难被权利人实际占有控制。一个专利或者商标可以在同一时间在不同的地区通过不同的载体而作相同的使用。即是说，作为一种表现形式，只要找到得以支撑其存在的载体就可以再现，从而在理论上具有无限的再现特点。公开后的知识产权，需完全依赖国家(甚至国际)的法律制度的确认和保护，创造人对知识产权保护所起的作用微乎其微。其二，虽然知识产权与物权一样同为绝对权，但在事实上其权利却受到很多限制，更易使本就缺乏保护性的知识产权受到侵害。物权人对物的占有、使用、收益和处分行为，只要不侵害他人的利益，不危及社会公众和国家的利益，就具有绝对的排他性，其他人无权为与物权人相同的行为。法律也没有任何具体明确限制物权人权利的规定。但是，基于对知识产权的过度保护会抑制人类科学的进步的考量，法律对知识产权的绝对性进行了限制，即知识产权权利人在行使权利时，除了要考虑和遵循与物权人行使物权的相同的条件之外，还要受到诸如“强制许可使用”、“法定许可使用”、“合理使用”等制度的抑制。知识产权权利的完整性因此而打了折扣。由于知识产权与传统物权相比具有上述差异，所以知识产权的权利性就显得脆弱，缺乏自我保护的机能，因而其要求外在法律保护的渴求就更加强烈。作为保护权利手段最为严厉的刑法，更是知识产权出于自我保护本能的第一要求和选择:另外，由于知识产权权利的脆弱性而会加剧罪犯对其的侵害倾向，知识产权由于更容易受到侵害，所以需要以更严厉的方式来阻止不法侵害人的不法行为，而严厉的刑罚便是阻止犯罪倾向的首选措施。
2.2.2 知识产权犯罪的弱谴责性和高收益性
首先，侵害知识产权的行为所造成的损失不具有直接可感性，犯罪行为与损害结果之间的因果联系不像传统犯罪那样直观地即时可见。就知识产权领域的犯罪而言，犯罪行为不会立即减少权利人的既存利益，只是使其期待利益间接受损，降低了长远的收益，而且，有时甚至在短期内会使一个地区的经济出现表面的繁荣。而知识产权犯罪难以像传统犯罪那样在行为与结果之间构筑起直观的犯罪损害性的印象。这就决定了社会公众对此类犯罪的谴责性大大降低，甚至出现默认的心态尤其盗版产品的低廉价格，使消费理念尚不成熟的消费者在特定时期内趋之若鹜。极低的道德谴责性减少了此类犯罪的风险成本与道德抑制阻力。
其次，知识产权的犯罪成本极低，相较于自然犯罪中直接的暴力性财产掠夺，知识产权犯罪是一种白领犯罪。它无需犯罪人在实施犯罪时冒生命的危险，对罪犯的个体自然条件要求不高，而且在知识产权犯罪的开始阶段，来自被害方的抵抗阻力几乎为零，犯罪的实现难度很小。而且，在知识产权犯罪发生后，其所引起的社会动荡和司法关注程度更是
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微乎其微。侵犯知识产权的犯罪行为愈演愈烈。侵犯知识产权犯罪己经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一，这些犯罪包括侵犯版权以及非法使用版权的标志和商标等，它造成的损失很难用金钱衡量和计算，就美国软件制造商协会估计，在美国，仅被非法使用软件一项，每年就有75亿美元的损失。刑法介入知识决权保护领域，去调整知识产权犯罪的弱谴责性和高收益性之间的不平衡，增加知识产权犯罪的机会成本，以遏制愈演愈烈的知识产权犯罪就成为必要。
2.2.3 知识产权刑法保护的国际趋向
“如果说知识产权的国际保护在100多年前主要是通过互惠，乃至通过单方承担保护义务去实现的，那么从19世纪末至今，这已主要是通过国际双边与多边条约来实现了”。在今天，对知识产权进行刑法保护也己成为国际共识，亦为多个国际条约所确认。1994年9月，关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件中的《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》(TRIPS协议)规定:“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对有意以商业规模假冒商标和对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，可处以罚金，可二者并处，以适合于相应严重罪行的惩罚标准为限，在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员国可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。”这一规定以国际条约的形式，把各国对于知识产权的刑事保护由国内法的角度提高到了国际法要求的高度。TRIPS协议作为国际知识产权立法的最高成就的代表，吸收了国际上在知识产权保护领域占领先地位的国家的先进立法经验和法律文化。该协议体现了当代知识产权制度的走向，即对知识产权保护的法律制度更趋于统一、规范，标准将更高更完善。我国知识产权法制的发展将逐步汇入世界法制发展的洪流，自觉吸取外国法的“合理内核”，完善本国立法。这既是我国加入WTO，执行TRIPS协议的必然举措，也是法制现代化的必然要求。但需要指出的是，对国际保护不能过于追求国际一致性。因为知识产权的国际保护并不意味着地域性特征的消失一一不是在一国之中应无条件地保护依他国法律而产生的知识产权。无限的放大知识产权国际保护的程度将会损害本国的利益。TRIPS协议是在代表着当今世界知识产权保护最高水平的美国的推动和影响下制定的，制定期间甚至出现了美国代表以退出乌拉圭回合谈判相威胁坚持制定该协议的事件。可见，TRIPS协议深受美国知识产权保护之影响，从而高于许多国
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家包括一些发达国家的现行保护水平。但尽管如此，TRIPS协议毕竟不是美国的知识产权法，不少条欲也保护着发展中国家的利益。???因此，我们必须认真理解TRIPS协议的“目的条款”、“原则条款”，正确界定TRIPS协议的最低标准。就我国经济发展水平和知识产权立法保护的现状而言，我们应该做的是如何在TRIPS协议的最低标准的要求下，尽快通过制定和修改本国法律和规则，使我们既遵守所加入的国际条约的条约义务，又能最大限度地保护本国国家和人民的利益，维护社会经济和技术发展领域中的公众利益，防止权利所有者对知识产权的滥用保护水平。而不是盲目地追求国际接轨，一味地扩张和提升我国知识产权的刑事保护。
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乔生.我国知识产权保护的现状与思考[J].法商研究, 2002,(03).
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第3章 当前我国知识产权保护存在的问题
3.1 社会观念方面
知识产权是一种财产权，这种观念在西方发达国家早已深入人心。然而，在我国，人们并没有把知识产权真正作为财产权来看待，只注重有形财产的积累与保护，却忽视了对知识产权的保护，如我国一些知名品牌在国外被抢注即是最好的证明。与此形成的鲜明对比是，国外的大公司纷纷来华抢占市场，他们要做的第一件事就是在中国申请专利，在确
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保他们的权利后才投资。现在人们对侵犯知识产权犯罪的社会危害性的认识还有待提高，
认为侵犯知识产权的案件是民事案件，由行政执法部门或法院进行经济处罚即可；认为打击侵犯知识产权犯罪是软任务，有风险，怕影响当地经济发展等等。
3.2 立法方面
（1）立法指导思想倾向于保护公利益即经济秩序，对知识产权是“私权”的理念重视。 （2）定罪标准以违法所得而非实际损失为标准。
（3）主观要件苛刻，规定必须以营利为目的。但在实践中，例如免费下载等不以营利为目的的，也可能给版权人造成严重损害。
（4）从立法角度来看，对知识产权违法与犯罪的界限规定不明确。如立法上没有明确“冒牌货”与“伪劣商品”的关系，“违法”与“犯罪”之间的“模糊地带”太大，没有将反冒牌货同保护知识产权直接联系起来。
（5）我国刑罚结构不完善，现在以自由刑为主，其他刑罚较少。
3.3 司法方面
3.3.1 对法律条文理解不透彻，未能正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限
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韩明辉、周鸿武.论知识产权保护存在的问题及对策[J].商业研究, 2001,(05). 人民法院优秀裁判文书选[J].人民法院出版社,2002.
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知识产权的刑法保护对于司法工作者来说，大多属于新型案件，加上知识产权案件的专业性、复杂性，使有些司法工作者不能正确把握立法精神。???案例1：1997年5月山东某厂与卢某就其“双层艺术玻璃容器”实用新型专利的实施达成书面实施许可合同，并生产专利产品“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯。1999年5月，被告人周某生产“乐凯”双层艺术玻璃口杯并向中国专利局专利复审委员会请求宣告卢某的“双层艺术玻璃容器”实用新型无效。周某随于同年的5月至9月在成都、南昌等地公开大量销售“乐凯”牌口杯，经营额282366元，获利76446元。2000年3月，专利复审委员会作出决定，维持卢某的专利有效。某县人民检察院认定周某的行为已构成假冒专利罪，遂向该县人民法院提起公诉，山东某厂提起附带民事诉讼。一审法院认为：被告人构成假冒专利罪。判处被告人周某有期徒刑二年，并处罚金五万元；追缴非法获利，没收赃物，赔偿民事诉讼原告人经济损失。宣判后，被告人周某不服，提出上诉，二审法院维持了原判决。我们知道，假冒专利罪是指违反国家专利管理规定，在法定的专利有效期限内，假冒他人被授予的专利，情节严重的行为。“下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。???”由上所述可知：被告人周某未使用卢某的专利号及其他专利标志，既没有假冒的行为也没有假冒的故意，不符合假冒专利罪的构成要件，“情节严重”这种量的规定性，并不能改变“民事责任”质的规定性，所以本案是专利侵权而不构成假冒专利罪。此外，其他类似的问题也大量存在。如对刑法第213条“在同一商品上使用”，有的人作狭义的理解，即理解成“在商品的本体上使用”，而不包括在与商品有关的包装、单证等方面使用。再如对“相同商标”，有的人认为“是指所使用的商标与他人注册的商标的文字、图形或者文字与图形组合完全一样”。以上理解无疑缩小了保护范围，削弱了知识产权的刑法保护力度。
3.3.2 以民代刑，以行代刑的现象比较严重
所谓“以民代刑”就是指以民事责任代替刑事责任。所谓“以行代刑”就是指以行政
责任代替刑事责任。
我国现行法律对知识产权的刑法保护问题作出了更加明确的规定，强化了知识产权刑
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蒋志培.关于假冒专利罪的答复[M].北京：中国知识产权保护网,2004. 24~25.
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