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法保护的可操作性。但是在具体司法实践中，仍然存在着以民代刑、以行代刑的情况。案例2：德州市西郊塑料厂自2000年6月开始，在未取得《商标印制单位证书》的情况下，擅自印制带有“友谊”牌注册商标标识的塑料包装袋179.16万条，非法经营额达304万元。德州市工商局依据《商标法实施细则》等有关规定，对该厂罚款11万元。我们对本案具体情况不清，但从现有材料看，本案非法经营额304万元，可认为数额极其巨大，情节特别严重，因此应负刑事责任。从以上案例可以看出，不管是法院民庭还是行政执法机关，都未充分重视对知识产权的刑法保护。另外由于对法律条文理解不透或其他原因（如“罚款”“诉讼费”等经济原因），对于一些已经构成犯罪的案件，法院民庭或行政执法机关没有移送公安机关提起刑事诉讼，从而没有达到知识产权刑法保护的目的。
3.3.3 司法机关人员及当事人对知识产权刑法保护消极对待
司法机关缺少既懂法律、又具有专业技术知识的复合型法官、检察官。而知识产权案件的专业性、复杂性，使他们难以驾驭，不愿涉及。例如，发明专利和实用新型案件涉及到“三性”的判断，需要有一定的科学知识，需要对权利要求书有比较透彻的了解，对专利理论有一定基础。另外，随着信息技术、生物技术等高新技术的发展，除了传统的知识产权案件外，知识产权保护范围不断扩大，计算机程序设计、植物新品种、集成电路布图、商业秘密、不正当竞争等成为了知识产权大家庭的新成员，国际互联网等新技术发展，继续扩展知识产权保护的新领域，知识产权案件呈现“高、新、难”的特点，使知识产权审判面临新挑战。
从当事人的角度来看，其所关心的是自己的私利。一般说来，他们的目的就是使侵权人停止侵权，夺回自己的市场，挽回自己的经济损失。而一旦提起刑事诉讼，不但程序复杂，而且如果侵权人被判自由刑，其经济损失也就难以弥补了。
3.3.4 知识产权民事案件的“跨区管辖”与刑事案件的普通管辖尚不和谐
实行跨区管辖，我们理解无非有两个方面的原因：一是知识产权案件有专业性、复杂性的特点；二是为了规范法官的知识产权审判工作，明确知识产权审判职责，提高知识产权案件的审判质量，加强知识产权的司法保护。
但知识产权的刑事案件并未实行跨区管辖，这就出现了一个设置上的矛盾：知识产权的刑事案件与民事案件同样有专业性和复杂性的特点，同样需要规范，同样需要提高审判质量（如前述案例1）。为何不实行跨区管辖？同时，这种人为的不和谐造成了诉讼的复杂性，也给当事人带来不便，有悖“知识产权的执法程序应公平合理，它们不得过于复杂”
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之原则。
3.3.5 交叉诉讼未得到理顺
这里的所谓交叉诉讼，是指知识产权纠纷，牵扯到民事、行政、刑事三类诉讼中的两类以上。假设知识产权诉讼是民事、行政交叉在一起的，如果把知识产权行政案件归行政庭，民事案件归民事庭，对当事人来说要到两个庭起诉，极为不便。对法院来说，有可能出现冲突的判决。很多法院认识到了这个问题，已经把知识产权行政案归到了民事庭解决了以上矛盾。这与世界上大多数国家的做法也是一致的。但对全国大多数法院来说（上海法院是个例外），知识产权刑事案仍由刑庭审理。如此一来，上述矛盾突出出来。再者，刑庭法官欠缺知识产权的专业知识，不适应知识产权案件的复杂性，加上受对知识产权犯罪社会危害性认识不足的社会意识的影响，往往对知识产权案消极对待。
3.4 行政执法方面
3.4.1 行政执法与司法配合不和谐
我国知识产权保护采用的是行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式。行政保
护对维护知识产权法律秩序，鼓励公平竞争起了十分重要的作用，但是，我们在宣扬行政执法是我国保护知识产权特色的同时，也应当冷静地检讨扩大膨胀知识产权行政管理机关的得失利弊。当前，对民事违法行为设置行政处罚条款的范围愈来愈大，力度愈来愈强；行政责任越设置越发达；行政处罚特别是罚款的适用越来越广泛；存在偏重行政执法忽视司法保护的倾向，没有充分发挥人民法院和公安机关的职能作用。以著作权为例，虽然社会上盗版违法行为愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案侦查的版权犯罪案件更是凤毛麟角。这种在国家机构设置、职能划分上的不经济、不正常的现象应当引起高度注意。
3.4.2 行政机关和公安机关的消极对待
首先，行政机关站在打假第一线，查处之后发现其行为构成犯罪的，舍不得移送公安机关，送上法庭。因为行政机关在查处过程之中花费了许多资源，甚至流汗流血，一旦移送公安机关之后，连罚款都要随案移送，自己的所有花费都无法弥补。
其次，公安机关作为侦察机构，近年来对打击侵犯知识产权刑事犯罪的意识虽在逐步加强，但其中仍存在一些问题。比如在一些公安局，这方面的工作是由扫黄部门兼任的；另外知识产权犯罪不在“严打”范围之内，而其专业性特点，却使公安机关在查证、取证
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工作中具有相当大的难度，在警力有限的情况下，这种影响小、效率低的案件自然不会被引起重视。
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第4章 关于完善我国知识产权刑法保护的构想
在完善我国知识产权刑法保护时，要注意到两个方面，一方面是我国在有关知识产权的刑法保护上确实存有一些不足，应当予以的完善。另一方面我们还应把握尺度，根据我国的实际国情合理确定我国知识产权的保护水平。正如有学者指出的那样：中国知识产权法律保护的百年历程为我们提供了一个有益的提示：那就是中国知识产权保护的法律制度必须摆脱西方国家的无理纠缠，去追求自己的独立品格。当然，这并不意味着要排斥外国或国际上合理的理论和经验，制度建立的关键是要立足于中国的国情。???
4.1 完善我国知识产权刑法保护的有关罪名
4.1.1 避免侵犯知识产权犯罪与其它罪名的竞合
我国刑法对竞合犯采取“从一重处罚原则”，这导致了大量知识产权犯罪以生产销售伪劣商品罪和非法经营罪进行判决，因为这两种犯罪的法定最高刑期要超过侵犯知识产权罪中的最高法定刑。但这种分流存在很多的弊端，主要表现在：一是这几种罪名构成要件不同；二是不利于鼓励创造，不利于加强知识产权保护，培养知识产权意识；三是不利于我国知识产权刑法保护的统计和对外宣传，不利于建立良好的保护知识产权国际形象，也背离了TRIPS协议规定的用刑罚手段惩治知识产权犯罪的宗旨。对于上述问题，笔者建议在立法中予以明确规定，严格区分这几种罪名，实践中可以考虑把侵犯知识产权犯罪做生产销售伪劣商品罪和非法经营罪中的特殊罪名对待，在构成这些罪名时，以侵犯知识产权犯罪论处。
4.1.2 将侵犯商业秘密罪定为一个类罪名
大部分国家或地区都将侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，同时从行为主体、行为目的
???
曲三强.窃书就是偷——论中国传统文化与知识产权[M].北京：知识产权出版社,2006.45~46.
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等方面对行为进行进一步的分类，我国刑法也应采取这种做法，在这一罪名体系下，根据各侵犯行为的性质而参考不同的要素，如行为的客观表现方式、行为人的身份、手段等因素，设定不同的罪名，如窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪等。
4.2 完善我国知识产权刑法保护的范围
4.2.1 犯罪客观方面的完善
（1）扩大假冒注册商标罪的行为方式
将刑法第213条的适用范围予以扩大，即除原刑法所规定的侵犯相同商标行为外，另将商标法规定的其余三种行为纳入刑法保护范畴，即未经注册商标所有人许可，在同一种或者类似商品或者服务上使用与其注册商标相同或者相似的商标，情节严重的，都要追究刑事责任。
（2）将反向假冒注册行为纳入刑法保护范围
反向假冒同样具有很大的危害性，因而建议将其纳入刑法的保护范围。可考虑在刑法第214条中增加一款，或者在司法解释中作为刑法214条的额外补充予以明确规定。将反向假冒行为纳入刑法保护范围，除了保护权利人与消费者的利益外，还可以保护商业道德，维护诚信，特别应当注意的是，由于历史的情况，我国缺乏知名的国际品牌，但许多产品的质量已经达到甚至高于一些知名国际品牌，如果对反向假冒行为制止不力，那么国外名牌公司就可以利用我国质高价廉的产品，使我国企业成为其制造工厂，对反向假冒行为予以严格保护对于维护我国民族品牌的创立具有特别重要的意义。 （3）将冒充专利纳入刑法保护范围
冒充专利虽然没有侵害他人的专利权，但对专利管理制度造成了侵害，而且其社会危害性不低于假冒专利行为，因而应将其纳入刑法保护的范围。可以在刑法中专门设立法条，也可以在第216条中增设一款，或者在司法解释中暂时予以规定，冒充专利行为，情节严重的，参照假冒专利罪处理。
（4）完善侵犯著作权犯罪的行为方式
一是应扩大刑法保护的行为范围。应借鉴国外的做法，将我国刑法第217规定的行为方式予以扩展，将其它一些侵害著作权的行为，如出租、公开展览、进出口等行为均纳入刑法的保护范。二是应扩大著作权人格权的保护范围，即不仅限于署名权的侵害，将发表
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