含着矛盾的过程,每个极端向它反面的转化,作为整个过程的核心便是否定的否定。
3.8.简述洛克的自由理论。答:洛克被称之为“自由主义的鼻祖”,其自由论的一个显著特点就是,他坚持把自由和法律或理性结合起来。亦即自然状态的自由与自然法结合在一起;政治社会中的自由同国家的法律结合在一起。(1)自由的含义。关于自由的含义,洛克说:“处在社会中人的自由,就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外,不受其他任何立法权的支配;除了立法机关根据它的委托所制定的法律以外,不受任何意志的统辖或任何法律的约束。”(2)自由与法律。洛克论证说,法律是包括每个人自由意志在内的共同意志,是包括每个人正当利益在内的共同利益;因而没有理由把法律与自由对立起来。洛克说:“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中,哪里没有法律,哪里就没有自由。”(3)自由与理性是相互一致的。洛克进一步分析说,自由与法律的统一是同理性的力量分不开的。他说:“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由,是以他具有的理性为基础的,理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律,并使他知道他对自己的自由意志听从什么程度。”反过来说,倘若一个抛去理性而离开法律追求自己无限制的自由,那就等于降到低于人的,同野兽一样的不幸的状态。 3.9.格老秀斯是如何看待自然法的内容和特点的? 答:格老秀斯在《战争与和平法》中所论述的自然法主要有这几点:(1)自然法是衡量和判断是非、善恶、公道与不公道的标准。(2)人类理性是自然法的渊源,即自然法是人类理性的体现。(3)自然法具有永久性和绝对性。(4)自然法是最基本的起决定作用的法,人为法来源于自然法。从自然法基本公理出发,格老秀斯推论出五条基本原则作为自然法整体系统的基本内容:第一,不得触犯他人的财产;第二,把不属于自己的东西和由此产生的收益归还原主;第三,应当赔偿由于自己的过错所引起的损失;第四,应当履行自己的诺言,执行契约,承担义务;第五,违法犯罪者应当受到惩罚。
3.10.简述卢梭的社会契约理论的主要内容。答:卢梭断言,国家起源于契约。随着私有制的出现,人们越来越受到相互掠夺和残杀的威胁。在这种情况下,人们就被迫去寻找自由和安全的新的出路,即要求订立社会或国家的契约。卢梭认为,社会契约论的主题是要寻找一种结合的形式,使之能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又不只是服从自己本人,并且仍然像以往一样的自由。卢梭认为,社会契约成立的方式,是每个结合者及其自身的一切权利全部转让给予整个的集体。关于社会契约存在的形式,卢梭说,这种社会契约的条款从来就没有被正式宣告过,但在普天之下为人们所默认或公认。亦即“社会契约”这一概念,无非是表示客观历史上以往存在的普遍情况而已。社会契约要得以履行,为使它不至成为一纸空文,就应该有这样的规定:任何拒不服从公意的人,全体就要迫使他服从公意。当执政者滥用职权不履行契约,以损害人民权利和利益时,人民就有权取消契约,有权通过暴力夺回自由。
4.1.简述康德对法律的定义以及该定义所涉及的内容。答:康德提出了其完整的法律的定义。法律可以理解“为全部条件,根据这些条件,任何人的有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。法律的定义涉及三个方面的内容:第一,法律只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系;第二,法律只表示一个人的自由行为对男q人的行为的自由的关系,它不涉及愿望或纯粹要求关系,也不考虑行为的仁慈或不友好;第三,法律只考虑意志行动的形式,而不考虑意志行动的具体内容。
4.2.简述康德关于民族权利的原理及内容。答:民族权利的原理有:民族之间的外部关系很自然地是一种无法律状态。在战争状态中,强者的权利占优势。民族之间有相互联盟的权利,这种联盟是松散型的,它随时可以解散,时时可以更新。具体地说,民族的权利或者说国家在国际法上的权利有:(1)要求本国臣民去进行战争的权利。(2)向敌国宣战的权利。(3)战争期间,一个被迫作战的国家可以采取各种抵抗方式和防卫手段。(4)战后的权利包括:战胜者提出条件并同意根据一定条件和战败当局达成和平的结局;交换战俘的权利,在交换时不能索取赎金,也不必在人数上要求平等;被征服的国家不会降为殖民地,被征服国的臣民不至于成为奴隶。(5)和平的权利。(6)反对一个不公正敌人的权利。
4.3.简述黑格尔对意志发展所划分的三个阶段。答:(1)它表现为纯无规定性或自我在自身中反思的要素。这是一种超越本性、需要、欲望和冲动之上的绝对抽象或普遍性的无界限的无限性,对它自身的纯思维。这种意志自由在宗教方面表现为印度纯沉思的狂热,在现实应用中表现为类似法国革命的恐怖时期的破坏现存社会秩序的狂热。(2)意志自由的外化,即意志把自己设定为一个特定的东西,从无差别的无规定性过渡到区分、规定和设定一个规定性作为一种内容和对象。这时,上一个环节的普遍性变成了这个环节的特殊性。(3)上述两个环节的统一,即意志通过自身的反思而返回到普遍性的特殊性,也就是单一性。这种单一性的意志是自由的具体概念。在这个环节中,意志在它的限制中,即在他物中,守在他自己那里,意志在规定自己的同时,仍然守在自己身边,而且不停止地坚持其为普遍物。与这个
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环节相比,前两个环节始终是抽象的和片面的。
4.4.简述黑格尔的法哲学体系。答:(1)按照自由意志这一理念的发展阶段,意志首先是直接的,从而它的概念是抽象的,即人格;它的定在是直接的、外在的事物,这就是抽象法或形式法的领域。(2)意志从外部定在出发在自身中反思,于是被规定为与普遍物对立的主观单一性。这种普遍物,一方面作为内在的东西,就是善,另一方面作为外在的东西,就是现存世界;而理念的这两个方面只能互为中间。这就是主观意志的法,即道德的领域。(3)这两个环节的统一。善的理念在自身意志和外部世界中获得了实现,主观意志也是现实的和必然的,这是伦理的领域。伦理的最初的定在又是某种自然的东西,它采取爱和感觉的形式,这就是家庭。在家庭的分裂和现象中,有了市民社会。当特殊意志的自由具有独立性时,它既是普遍的,又是客观的,这就是国家。国家的法比其他各个阶段都高,它是在最具体的形态中的自由,再在它的上面的那只有世界精神的那至高无上的绝对真理了。
4.5.简述黑格尔关于犯罪、报复、复仇之间关系的理论。答:犯罪的扬弃是报复,因为报复是对侵害的侵害。报复和犯罪应该具有价值上的等同,因为犯罪具有在质和量上的一定范围,从而犯罪的否定也同样应该具有质和量的一定范围。所谓报复就是具有不同现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内在联系和同一性。从表面上看,报复是一种复仇,是一种不道德的东西,但从实质上看,报复只是指犯罪所采取的形态回头来反对它自己。犯罪的扬弃首先是复仇,由于复仇就是报复,所以从内容上说,它是正义的,但是从形式上看,因为复仇是一种新的侵害,它是否合乎正义,有其偶然性。在无法律和无法官的社会状态中,刑罚经常具有复仇的性质,但由于它是具有主观意志的行为,从而与内容不相符合,所以始终是有缺点的。在未开化民族,复仇难免过分而导致新的不法,复仇永无止息,就是在现在许多立法中,也还有复仇的残迹的存在。要解决这个矛盾,这就要求人们从主观利益和主观形态下以及从威力的偶然性下解放出来,亦即不是要求复仇,而是刑罚的正义。
4.6.简述康德的三权分立思想。答:康德说,每个国家包含三种权力,即立法权、执行权和司法权。立法权具体化为立法者,执行权具体化为执行法律的统治者,司法权具体化为法官。国家的三种权力,是彼此协作,相互补充的关系;又相互从属的关系,一种权力不能超越自己的活动范围去篡夺另一方的职能;然后通过上述两种关系的联合,分配给国内每个臣民种种权利。具体而言,执行权属于国家的统治者或摄政者。这个执行权力,作为国家最高代表,任命官吏并对人民解释规章制度。立法权力不应该同时又是执行权力。立法机关可以剥夺管理者的权力,罢免他或者改组他的行政机关。不论是立法权还是执行权都不应该行使司法职务,只有任命法官作为行使职务的官员。只有人民才可以审判他们自己,但这种审判是间接的,即通过他们选举的和授权的代表在陪审法庭上做出判决。立法、行政和司法三种权力的合作,这个国家才能实现自己的自主权。
5.1.简述萨莫斯于1966年提出的法律实证主义的十大含义。答:(1)实际上的法律可以清楚地与应当的法律区分开来。(2)现存实在法的概念适宜于分析研究。(3)力量或权力是法律的本质。(4)法律是一个封闭的体系,这个体系不利用其他学科中的任何东西作为它的前提。(5)法律和判决在任何终极的意义上都不能被理性地得到捍卫。(6)存在一个合乎逻辑的内部一致的鸟托邦,在这个鸟托邦中,实在法应该被制定出来并得到服从。(7)在解释成文法的时候,对法律应该是什么的考虑是无立足之地的。(8)司法判决可以从事先存在的前提中逻辑地演绎出来。(9)他们将肯定性作为法律的主要目的。(10)服从邪恶的法律是一个绝对的责任。
5.2.简述奥斯丁所列举的作为一般法理学合适对象的基本的原则、观念和特征。答:(1)责任、权利、自由、伤害、惩罚和赔偿的观念;他们之间的相互关系,他们与法律、主权和独立政治社会的关系。(2)成文法(或宣告之法)和不成文法(或未宣告之法),由于相对术语在司法或不适当意义上的特征。换言之,直接来源于主权或最高立法者的法律,与直接来源于臣民或从属立法者(具有主权或至尊授权)的法律之间的特征。(3)对世权(比如财产权或所有权)和对人权(比如契约权)的特征。(4)财产权或所有权中的对世权,和源于财产权和所有权的各种受限制的权利。(5)因契约而生、与对人权相对义务的特征,因伤害而生义务的特征,既非因契约也非因伤害,而因所谓“准契约”类比意义上义务的特征。(6)民事伤害(或私违法)和犯罪(或公违法)中伤害或违法的特征,侵权行为法中,或违法(严格意义)和违反契约,或“准契约”而生义务民事伤害(私违法)的特征。
5.3.简述分析实证主义法学的正义观。答:凯尔森坚持实证主义的立场,“一个纯粹法理论——一门科学——不能回答这个问题,因为这个问题是根本不能科学地加以回答的”。这也是凯尔森著名的“正义相对论”。他认为,正义是一个意识概念,是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏向的“无理性的观念”。根据凯尔森的观点,正义就是把某个一般规则确实适用于据其内容所应该适用的一切场合。正义意味着忠实地适用实在秩序以保护其存在。因为当人们说一个社会秩序是合乎正义时,往往意味着,在这个秩序中,人们的行为已被调整得人人都感到满意,人人都能获得自己
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的幸福。但事实上,能为人人都提供幸福的合乎正义的秩序是根本不存在的,一个人的幸福的总会与别人的幸福发生冲突。退一步说,人们讲合乎正义的社会秩序是指最大多数人的最大幸福,但这种秩序也是不可能的。社会秩序所能保证的幸福只能是集体意义上的幸福。但所有这些问题都是不能用理性的方法来回答的,它们只能取决于作出决定的人的价值判断。也就是说,这种决定是主观的、相对的,随着作出决定的人的不同而有所不同。总之,这正好说明正义是一种主观的相对的价值判断。如果某个一般规则,实际上适用于根据内容应该适用的一切场合,这就是正义的,服务于实在秩序,这便是“在法律下的正义”。
5.4.简述法律的“效力”与“实效”的区别与联系。答:法律效力指法律规范有拘束力,人们应当像法律规范规定的那样行为,应当遵守和适用法律规范。至于法律的实效,是指人们实际上就按照规范所规定的那样行为,法律规范实际上被遵守和适用。效力是法律的特征,实效是人们实际行为的特征。法律有实效是指人们的实际行为符合法律规范。如果某一规范规定A行为,而人们的实际行为却是非A,因而我们说人们的行为违反了某一规范,也就是说,与该规范有“矛盾”,但这种“矛盾”并不是逻辑上的矛盾,因为前者是指规范,后者是指人们的实际行为。这二者是不矛盾的。逻辑上的矛盾只能发生在两个“应当”即规范或两个“是”之间。法律效力和法律实效之分的例证是:一个法律规则禁止偷窃,规定每一偷窃者均应由法官加以惩罚。这一规则对所有受法律管辖的人都是有效力的。这也意味着,法律规则即使在其缺乏“实效”的情况下,仍是有效力的,而且也正因为它缺乏实效,所以才必须由法官加以适用。法律效力和法律实效虽是不同的概念,二者都有密切联系。“规范只能在属于一个规范体系、属于一个就其整个来说是有实效的秩序的条件下,才被认为是有效力的。因而,实效是效力的一个条件;它只是一个条件,而不是效力的理由。” 5.5.简述哈特的第二性规则的内容。答:(1)用某种权威的方式鉴别法律制度中有效的规则,使之成为这一社会集团的、由它所行使的社会压力做后盾的规则,换言之,通过授予权力或承认某种规则,使第一性规则获得法律效力。这有助于消除前法律世界中第一性规则的不确定性。(2)规定改变第一性规则的正式的系统的程序。这种程序是为了授权个人和集团实行新的第一性规则,取消旧的第一性规则,以消除第一性规则的静态性。通过改变规则,改变人们原来按照第一性规则所处的地位,即通过缔结契约等行为,人们相互间发生了新的权利和义务关系。第三,建立详尽的审判与执法程序来保证第一性规则的实施,即授权个人或机关就一定情况下某一第一性规则是否已被违反,以及应如何制裁,做出权威性的决定。在以上三种第二性规则中,第一种是最重要的,是“承认规则”。在哈特看来,它是法律制度的基础,并提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则。这种规则的确认准则是多样化的,一般包括了一个成文宪法、立法机关制定的法律和司法判例。但当几个准则构成一个等级体系时,其中之一则应是最高的、最终的。
5.6.简述第一性规则和第二性规则的结合必须具备的两个最低限度的必要条件。答:哈特指出,一个法律制度即第一性规则和第二性规则的结合必须具备两个最低限度的必要条件。第一是:凡是按照最终承认规则而有效的一切规则,必须一般地被遵守。这是指一般公民必须遵守,尽管他们遵守的动机必然会有所不同,但在一个健全的社会中,公民往往接受这些规则并承认有遵守它们的义务;第二是:这一制度中的第二性规则,必须由国家机关官员当作公务行为共同准则而有效地接受。这是指一般官员必须遵守。同时,官员还应遵守许多他们以个人身份出现时所需遵守的第一性规则。
5.7.纯粹法学。答:“纯粹法学”是由凯尔森创立的,它是一种比奥斯丁分析法学更加纯粹的分析法学。这种纯粹法学的核心是从结构上研究法律,而不是从心理和经济上论证法律的作用,也不是从政治和伦理上探讨法律的价值。纯粹法学的研究对象是法律规范,即一个国家具体的实在法,或者说是“法律的实然”。
5.8.简述奥斯丁关于法律的分类的思想。答:奥斯丁说,通常所谓的法律具有四个方面的含义,它们是:第一,上帝之法,第二,实在法,第三,实在道德或实在道德规则,第四,比喻性的法律。(1)上帝之法是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律,有时称为自然法。(2)实在法是一个主权国家制出来的法律制度,这是一种严格意义上的法,是科学法理学,或者称为一般法理学所研究的对象,其具体内容就是他著名的法律命令说。(3)实在道德,或称实在道德的规则,或称实在道德规则,是指非由政治优势者建立,但具有法律的能力和特点的法。(4)比喻性的法律通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关联。并且,因为他们已经从他们与严格意义上的法律之微弱或松散类比关系而获得“法律”的名称,奥斯丁称它们是隐喻性的法律,或仅仅隐喻性的法律。
6.1.简述历史法学的基本特点。答:(1)历史法学是对于近代自然法学的一种否定。自然法学所强调的是一种革命,一种理想,一种理论的虚构,而在历史法学看来,这种理论只能是一种缺乏历史基础的主观臆断,而历史法学的任务,就是要在法律理论上加上一个历史的基础。(2)作为一个学派,历史法学家的共同之处,是在法学中贯穿了一种历史考究的方法,不过要注意的是,每一个法学家所关注的历史的不同点,决定了他们各自理论的差距,萨维尼强调的是罗
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马法,他相信罗马法对于德意志法律的影响,艾希霍恩强调日耳曼习惯法,贯穿一种更为历史的方法,梅因同时关心罗马法、英国法和印度法,所以在他的思想中,除了纯粹的历史方法外,他还采取了比较的方法和进化论的理论。(3)历史法学在西方法理学中的最大贡献,则是强调法律实现应该依赖于法律背后的社会力量。在一个自然法学者看来,法律的实现依靠的是法律本身所具有的一种正义和理性,而理性的力量是无穷的;在一个分析法学家看来,法律的实现,依靠的是一种强力,即主权者的一种制裁,而在历史法学者看来,法律的实现,依靠的是一个民族的传统,一个民族长期形成的一种习惯。
6.2.简述萨维尼反对立法和反对法典编纂的理由。答:立法经常对法律产生诸多影响。首先,立法者在修改现行法律的时候,可能受国家至上理论的影响。这种立法很容易败坏法律,因此应该尽量少用。其次,立法可以减少法律的模糊性。这里,如果立法忠实于习惯,那么,这种立法就成为真正的法律,体现民族的本来意志。法典要作为唯一的法律权威,实际上就要求法典对可能出现的每一案件作出明确的判断和指示。而法理学最困难的问题就是区分主要原理和规则之间密切关系以及准确的程序。从表面上看,司法要由法典加以规定,但是在事实上,它是用法典以外的东西来代替的,这是一种虚妄的现象,是一种最不幸的结果。
6.3.简述英国衡平法和罗马衡平法的共同之处。答:(1)当新的道德原则进入到法律领域后,这些道德原则变得与法律一样生硬、没有伸缩性,最后同样落后于道德的进步。(2)衡平优于原有法律规定的主张,是一种虚构。人们厌恶法律的变化,同时人类不得不追求道德的进步。
6.4.简述梅因描述的原始犯罪法史的四个阶段。答:原始犯罪法史分为四个阶段,第一阶段,国家意识到了受到侵犯,共和国直接干预,对于侵犯者予以报复,以痛苦和刑罚状对具体的侵犯者予以刑罚。第二阶段,随着犯罪种类的增加,立法机关委托特别的审问处或者委员会对特定犯人进行特定的处罚。第三阶段,立法机关定期任命专门委员,处理可能发生的犯罪或者预防犯罪。第四阶段,审问处变成永久性的法院,犯罪和刑罚有了文字的说明和宣布。在罗马,最后一批审问处是由奥古斯都皇帝设立的,从这个时候起,罗马人可以说已具有一个相当完全的犯罪法了,这时,不法行为变成了犯罪。
6.5.简述历史法学的缺陷和发展。答:历史法学盛行了近一个世纪,在19世纪上半期,它处于强有力的地位,到了19世纪末,它逐渐走向衰落。1888年斯坦姆勒在其《历史法学的方法》中,对于历史法学予以严厉地批判,法国的一位历史学家指责历史法学的保守和对于法律进化的否定态度,1897年霍姆斯在其著名的《法律的道路》中,指出了历史法学的根本错误,这就是,没有有意识地考察法律所体现的社会利益,对法律的改进持一种否定的态度,没有确立起一种有效的适用于现实需要的法律基本观念。在历史法学解体的过程中,有的人通过功利主义转向到法律实证主义,有的人转向到了法律的经济历史解释,有的人区分“历史的方法”和“历史学派”,坚持一种纯粹的历史描述方法。耶林的目的法学广泛传播后,历史法学作为一个学派最后为社会法学所吞并和吸收。对于历史法学有着重要贡献的科勒,则转向了新黑格尔主义法学,在他的理论中,他认为法律的发展中存在一种创造性的因素,过去的法律是由当时的文明程度所决定的,当社会发展之后,必须改变旧的法律以符合现代文明的要求。
6.6.法律的三个发展阶段(萨维尼) 。答:萨维尼得出法律发展的所谓三阶段论:一个民族的习惯法、经法学家改造过的学术法和立法。第一阶段是法律的“政治”要素,法律的原则并不存在于立法之中,而是存在于“民族的信仰”之中。第二阶段是在政治要素中加入了法学家的“技术”要素。这个阶段是一个民族法律文化的最高峰,也是法典化可行的时代。第三个阶段是随着民族的衰落,法律不再有民众的支持,而成为专家小集团的财产。
7.1.简述社会法学的一般特点。答:(1)社会学和实证主义几乎是同时产生的,两者都与孔德有关。这些理论是革命性的,它们彻底地改变了社会科学的研究方法和研究领域。这两种方法都应用到了法学的领域,前者的应用就是这里所讲的社会法学,后者的应用则是分析实证主义法学。(2)社会法学的发展至为迅速,从现在的情况下,法理学和社会法学几乎成了两个相提并论的学科,而社会法学的书籍几乎超过了法理学的文献。(3)一般认为,社会法学的特点,一是应用社会学的方法研究法律的问题,二是强调法律所保护的社会利益,即法律在保护个人权利的同时,也强调个人对于社会的义务。至于前者,我们可以认为,社会法学开辟了法学研究的新思路和新领域,至于后者,则是现代社会的产物,除了社会法学之外,其他现代法学同样强调个人权利和社会利益的结合。
7.2.依庞德的观点,法律这一概念具有哪几种意义?答:庞德认为,法律这一概念具有三种意义,或人们在三种不同意义上使用法律这个概念。第一种意义是现在法学家所称的法律秩序,即通过有系统、有秩序地运用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。第二种意义是指一批据以做出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示。如通常所说的财产法、契约法等。第三种意义是指司法和行政过程,即为维护法律秩序而根据权威性指示以解决各种争端的
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过程。
7.3.简述庞德在论述“理性的方法”时所提出的八个法律前提。答:理性的方法,即法学家提出的方法。庞德谈到了八个法律前提,他说,在文明社会中,人们必须能假定:第一,其他人不会故意侵犯他。第二,他可以控制自己发现和占有的东西、自己的劳动成果和自己在现行经济制度下所取得的东西。第三,与他进行社会交往的人将会善意地行为,并履行承诺;根据社会道德感来完成约定;将不应收受的东西归还人。第四,一个人行动时应注意不使他人受到损害。第五,有可能会对他人造成损害的人,应严加注意。第六,承认有工作的人对工作的要求。第七,企业负担人们活动时的消耗。第八,社会负担个人的不幸。
7.4.试论庞德社会法学的基本纲领。答:(1)研究法律制度和法理学说的实际社会效果。(2)为准备立法进行社会学的研究。(3)研究使法律产生实效的手段。(4)法律研究的方法应该是对司法、行政和立法以及法学的活动进行心理学的研究,也对理想的哲理进行研究。(5)对法制史应进行社会学的研究,即不是仅仅研究法律原理如何演变,仅仅把他们当作法律材料,而且还要研究这种法律原理在过去发生了什么社会效果以及如何发生的。(6)承认对法律规则分别情况加以适用的重要性,即力求对各个案件都能正当、合理地予以解决。(7)在普通法系国家中司法部的作用。(8)以上各点都是达到一个目的的手段,即力求使法律秩序的目的更有效地实现的手段。
8.1.简述马里旦认定的对社会财富的占有的几种情况。答:(1)只要人类自然的有权享有供自己共同使用的自然物质财富,它就属于自然法。(2)与前者相区别的,只要理性必然地得出结论,认为为了共同福利,并作为管理物使财富一定要私有,那么对物质财富的私有权就属于国际法或万民法。(3)至于私有权的具体形式,按照特定社会及其经济的发展状态而有不同,这主要由实在法加以确定。
8.2.简述马里旦对各种自然人权的不可让与性的观点。答:马里旦论述了各种自然人权的不可让与性。他声称,自然人权是不可让与的,因为它们从人的本身为依据,而人的本性又是任何人都不能丧失的。每一种法律,尤其是自然人权所依据的自然法,都旨在增进共同福利;同样地,人权也和共同福利有着一种内在的关系。不过,这有两种情况:其一,有些人权,如生存或追求幸福权,具有这样一种性质,即如果国家能够在任何程度上限制人们对它们的自然享有,共同福利就会受到危害。因此,它们是绝对不能让与的。其二,有些人权,如结社或言论自由权,则具有另外的性质,即如果政治体不能在某种程度上限制人们对它们的自然享有,共同福利就会受到危害。因而,这些权利只是基本上不能让与的。
8.3.简述哈特“自然法的最低限度的内容”包括哪几个方面的内容。答:哈特“自然法的最低限度的内容”包括五个方面的内容,以此来说明法律和道德之闻的联系。(1)人是脆弱的,因此,法律和道德都要求人类要自我克制,因之,法律和道德都规定“不许杀人”。(2)人类之间大体是平等的。人类之间的不平等不会大到一个人可以长期地统治另外一个人,因此法律和道德都要求一种互相克制和妥协的制度,这是法律和道德两种义务的基础。(3)有限的利他主义。人既不是天使,也不是恶魔,他是一个中间者,这一事实也使相互克制的制度成为可能。(4)人类可以利用的资源是有限的,因此,从静态上看,我们需要最低的财产权制度,从动态上看,我们需要财产流转制度。(5)人的理解力和意志力是有限的,因此,确立强制下的自愿结合的制度有存在的必要。哈特总结说,这里所探讨的这些简单的真理,不是为了揭示自然法学的价值观念的核心,而是为了理解法律和道德的相互关系。
8.4.简述罗尔斯提出的法治原则。答:(1)“应当意味着能够”的准则。这一原则的具体内容首先是法律所要求或禁止的行为应该是一种可以合理地被期望人们去做或不做的行为,其次,立法者和法官等当权者是真诚地行为的,即他们相信这些法律是可以被服从和执行。最后,一个法律体系应该把不可能执行的情况看成一种抗辩或者缓行的情况。(2)类似情况类似处理的准则。对于类似的案件应该做出类似的判决,这对于法官和其他当权者的自由裁量权来说起着制约作用。(3)法无明文不为罪的准则。这一原则要求:法律应为人所知并加以公布,法律含义应明确清楚;无论在陈述意图的哪一方面,法律都应是普遍的,而不是用来作为损害特定人的方式(例如剥夺公权的法律);至少对较大的不法行为作狭义解释;刑事法规不应追溯既往从而不利于这一法律所适用的人。(4)规定自然正义观的准则,这些原则是指雏护司法活动正直性的指针。
8.5.简述罗尔斯所认为的制度正义要在社会中实现所经过的阶段。答:(1)人们在原初状态下无知之幕后的选择。(2)倾向于召开一个立宪会议,抉择一部宪法。(3)在确立了正义的宪法之后,按照宪法的精神做出最佳的决定,即立法的阶段。(4)法官和行政人员把制定的规范应用于具体的案件,而公民则普遍地遵循这些规范。
8.6.简述德沃金对其权利论所设定的三个理论前提。答:(1)一个社会存在一些政治道德的准则,政府的行为受到这些道德准则的约束;(2)该社会是一个理性的社会,对于相同的情况给予相同地处理;(3)该社会承认它的成员是平等的,
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