法律是一种理性对话——兼论司法判例制度的合理性
内容提要：一般认为，法律是主权者所宣布的强制性命令，且这种命令最终依靠对其违背的惩罚而获得效力。然而，法律的命令说虽然说明了法律的静态性质，却未能圆满地回答某些关键问题：即这种命令是如何产生与演变的？它的存在及其强制效力究竟是为了什么目的？本文认为，在现代法治社会，动态的法律是一种永恒的理性对话过程。这种对话是由社会各阶层为了公共利益而广泛参与的辩论和说理，且各种不同意见在自由、公开与平等的对话中获得充分尊重。本文将着重讨论法治国家中已获得正规化与体制化的法律对话过程，尤其是独立司法机构内部不同意见的公开交锋与争鸣。文章强调，法院根据实际经验所形成的判例法——尤其是其中少数意见的自由与充分表达，保证了法律在变化社会中的平稳改革、发展与进化。
关键词：理性对话，司法判例，少数意见。
英文标题与提要：
LawasaRationalDialogue:AVindicationfortheCase-lawMethod
Itisgenerallybelievedthatlawsarecoercivecommandsaspronouncedbythesovereignstates,andthesecommandsderivetheirforcefromthepunitivemeasuresimposedupontheirviolations.Althoughthecommanddoctrineexplainsthestaticnatureoflaw,however,itfailstoanswersomeofthekeyquestions:howandforwhatpurposewasalegalcommandcreatedatthefirstplace,andhowdoesitevolvelater?Thispaperarguesthat,inamodernsocietycommittedtoruleoflaw,lawinitsdynamiccharacterisaperpetualprocessofrationaldiscourse.Suchadiscourseisafree,equal,andopenreasoningprocesswidelyparticipatedbydifferentsectionsofsocietyforthebenefitofpublicgood,inwhichdifferentopinionsarerespectedandtheirthoroughexpressionsguaranteed.Thepaperwillfocusondiscussingtheprocessesoflegaldialoguealreadyinstitutionalizedinthestatescommittedtoruleoflaw;particularly,itemphasizestheaspectoffreeexchangeandexpressionamongdifferentopinionswithintheindependentjudicialinstitutions.Itispointedoutthatthecaselawasformedbythecommonlawcourts,particularlyitsprominentfeatureofallowingfreepublicationofthedissentingopinions,helptoguaranteethestabledevelopment,reform,andevolutionoflawinachangingsociety.
一、引言：法律（应该）是什么？
1．关于法律性质的两种观点
法律向来被认为是一种主权意志的命令。无论从法理学、社会学还是法律在
现实社会中的运作来看，这种观点当然都有根据。分析法学创始人奥斯汀（JohnAustin）明确提出：“每一项法律或规则…都是一项命令。”2纯粹法学派的开创者凯尔森(HansKelsen)虽然不尽同意这种说法，而把法律归结为一种规范秩序，但他认为规范的目的是调整人的行为并规定作为制裁的强制行为，却又和法律的命令说一脉相承。3对“法律=无限主权者的命令+以惩罚的威胁为后盾”这一流行的主题，现代英国法理学家哈特教授曾表示过异议，并把它喻为和强盗打劫无异。4但哈特所强调的是这种论点所忽略的社会心理要素，即对法律权威的尊重，或者说是从内心自然（而非外部强制）产生的服从，但他并没有说明尊重与服从的基础或根据是什么，因而未能从根本上突破法律的命令说。5显然，强制性是构成法律的一个不可或缺的方面。对于任何一个进入文明状态的社会而言，法律都是政治统治的必要手段，而社会基本关系正因为这种统治才得以存在与维持。无论法律代表着多数人还是少数人的利益，也无论它曾为文明进步作出过多大贡献抑或使多少人为社会发展付出过沉重代价，这都似乎已是不争的事实。在历史上，作为命令的法律，甚至让西方最伟大的哲人甘愿为一项在他看来显然不公的裁决而献身。早在公元前400年，西方雅典的陪审团以蛊惑青少年亵渎神灵的罪名，接连两次把公认的“智者”苏格拉底判处死刑。在公开辩论中，苏格拉底为自己的权利据理力争，但终究无济于事。6和同时代的孔子一样，苏氏也不乏有钱有势的学生，纷纷劝其老师允许他们买通狱卒，让他远走它邦。但苏格拉底坚决地谢绝了他们的好意。他义无返顾地选择尊重雅典公民的判决，平静地喝下了送来的毒鸩。7在法律的命令面前，似乎就连理性也只有选择服从。
然而，如果就某特定国度的特定时期而言法律是命令，那么把它放在人类历史的长河中考察，法治社会中的法律又是一种永恒的理性对话过程。8它是一种“对话”（Dialogue），乃是指法律是在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展；它是一种“理性”(Rational)对话，乃是指这种对话在本质上是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、漫骂或以其它方式相互攻击来完成的。通过理性说服与辩论，具有不同利益与观点的人们在探索公共利益的过程中达成某种妥协，并使之成为法律条文；在法律获得某种方式的实施之后，对它所产生的社会效果又会出现见仁见智的理解，于是又对这项法律的改革进行新一轮的对话。因此，如果任何一项已形成的具体法则都构成公民必须服从的命令，那么从长远来看，法律又是一个不断的发展与变化过程，而在法治国家内，这是一种主要通过对话而进行的过程。
2．法律作为对话的特征与含义
法律的对话过程具有至少3个特征：自由、公开与平等。首先，对话过程的参与者具有平等的地位和发言权。这是任何交流过程之所以成为“对话”的前提条件，也是对话区别于命令的首要标准；否则，如果双方地位不平等，那么他们之间的交流过程就必然导致一方压倒并支配另一方，从而成了命令而不是对话。其次，与此相关，这种对话是自由的，也就是所有愿意参与对话的公民（至少那些利益可能会受到影响的人）都有权利参与，且持各种意见的人可以畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的观点并以合法手段争取自己的利益，而不用畏惧自由表达会
给自己带来任何不利后果；任何不自由的对话——如果还能被称为“对话”的话——都至多是一种残缺的对话，都不可能完全符合对话的理性精神。最后，和私人对话不同，关于法律的对话是公开的，因为它潜在地涉及到社会中所有人的公共利益。事实上，也只有保证对话的公开性，才能真正保证对话的自由与平等；任何在暗中进行的秘密对话都不能避免一方采取不正当手段去压制或胁迫其他参与者，只有对话过程的透明度及其所带来的舆论压力才能有效防止这种现象的发生。
可以论证，对话的存在与否，乃是使法治区别于专制和人治的试金石。专制和人治一脉相承，因为专制——无论是多数人还是少数人的专制——最后都取决于一种和社会公共利益无关的任意意志。9在专制国家里，法律是统治者意志的直接表示；这种意志未经任何广泛的质疑与辩论，就被统治者以自己的喜怒好恶强加于社会。相反，在法治社会，法律的最终目的在于促进公共利益，而非以牺牲社会普遍利益为前提的个人或特定团体的利益，且任何个人或集团都没有权力独断“公共利益”的定义。究竟什么是“公共利益”？它如何能以社会代价最小的方式而获得有效实现？它的实现要求制订什么样的法律？这些问题都必须获得自由、广泛与公开的讨论，且不同意见并不因其与社会的主流观念格格不入而受到压制，而应被给予充分机会以证明其合理性；有时，法律本身就是反映这些不同意见的妥协产物。因此，无论在专制还是自由民主体制下，具备实际效力的法律都必然带有权威性。但如果法律失去了对话的特征，那么它就只能是专制的产物。法治与人治、自由与专制的根本区别，就在于法律不只是一种强制权力的运用，而更是一种平和理性的以陈述理由为主的说服过程。10
这种法律对话发生于社会的不同层面，由形形色色不同职业的人员参加。他们包括立法者、法官、行政官员、律师，以及诸如哲学、政治学、社会学、经济学、心理学、人类学等不同领域的学者。在更广范围内，对于每一项影响到社会具体利益的法律，普通公民及其利益代表团体也加入辩论，且他们通过正常政治程序的表决将决定着争论的结果。重要的是，在法治国家，公民、利益集团和政府本身参与法律对话的过程获得了充分的“体制化”（Institutionalized），因而变得相当可靠与确定。正是通过体制化的渠道，公民得以把符合他们利益、意见和期望的人选送到政府的某些关键部门，并在以后经由正式或非正式程序和他们进一步对话。同时，在政府内部，不同分支的官员甚至同一分支内部的不同官员也在不断对话。这一系列对话创造了法律的意义，并使之在变化的社会环境中不断更新与发展。
本文的主题是探讨法治国家的体制化的对话过程。它首先回顾法律在历史上从一元命令到多元对话的转化，然后讨论普通民众和政府机构之间以及发生在政府内部的对话，尤其是一直受到忽视的司法层面上的对话。最后，文章将探讨法院判例法作为一种对话过程对探索最佳公共政策的积极作用。通过在实践中不断进化，判例法在保证法律连续性与确定性的同时促进了社会的和平进步与改革。法官与法官、法院与社会之间的自由、公开与平等对话，使得包括宪法在内的法律成为霍姆斯法官所说的“一场试验”；在这场宏伟的理性试验中，代表不同利益
和观点的社会群体——无论是多数还是少数，强势抑或弱势——共同探索并决定着法律的意义。
在进入主题讨论之前，笔者认为有必要对本文的主旨作一点澄清。
二、法律对话的功能与目的：一个从实用主义视角的说明
这一段主要是为了避免读者对本文所可能产生的误解而写的。这种误解尤其容易在学者中产生，因为本文用了一个听上去很大的题目，似乎是要建立起一种什么新的法律哲学。特别是在哈伯马斯的“对话伦理”（discourseethics）之后，“对话”成了理论界的常用词汇，因而本文或许也会被误解为是建立在特定的后现代对话哲学之上的。总之，学者们可能会期望本文是一篇哲理深奥的理论文章，企图从“本体”上建立一种新的法哲学体系，或至少为此提供一个新的视角。一个不同的视角确实可以算作是本文所设想的目的之一，且笔者也相信法学能从现代哲学理论中吸取有益的养分，但他必须否认这篇不长且可能很不成熟的文章有建立任何体系的“野心”。事实上，至少在法学领域内，笔者不认为存在什么有意义的本体或形上学说；相反，法理学家应做的第一件事情就是明确纯粹理论的空洞，并把注意力集中在从社会实践中归纳出一些规律与方法，以便人们进一步改善并指导实践。
本文所提倡的“对话”不是要在哲理上故弄玄虚，而是为了有助于解决实际问题。11因此，本文的基本导向是并不新鲜的经验主义与实用主义。所谓实用主义，不过是一种思维方法，或者说是“一种确定方向的态度”；它把理论看成为“我们可以依赖的工具，而不是谜语的答案”。12对我们而言，法律或法治本身不可能是最终意义上的答案，而是为了实现一个更高的目的之手段。没有人会为了法律而制定法律，法律的制定一定是为了别的什么目的——为了（至少是某些人的）幸福、快乐、公正或其它一些人们认为值得追求的东西。要判断一项法律是不是“好”的，法律本身也不可能提供任何标准；判断法律的标准必然是存在于法律之外的目的：凡是能够有效实现或促进这种目的之法律，就被认为是“好”的，反之亦然。总之，法律或法治不应该是什么高高在上的东西，它从来是也必须是为人的利益而服务；且并不是任何法律——而只是那些被称之为“适当”、“明智”或“合理”的法律——才能有效地实现这个人本主义目标。事情应该就这么简单。
但如此看待法律，似乎有“工具主义”（instrumentalism）的嫌疑，似乎对法律或法治不够尊重，并似乎和今天对“依法治国”的强调背道而驰。然而，很少有人坚持任何一部特定的法本身必然是“好”的；既然如此，我们为什么就能断定由这些法所形成的法治必然是可取的，而不需要事先考察一下这些法究竟是什么，或是如何被人制定、解释并修正的？笔者坚持，话语必须具有可被理解的意义。除了可能对促进社会的法治意识“有用”之外，笔者看不到对法的神化有任何意义。毕竟，法律只是统治社会的一种便利，本身并不具有正当性。把法或法治作为一种超然的存在供奉起来，使之超越人在社会生活中的具体需要，大概是任何一位严肃而现实的人文学者都不能理解并难以接受的。尤其在中国，每天都有大
量的现实问题需要法律去解决，但往往因得不到如此解决而从人们眼皮下面溜过。法律的价值在于妥善解决这些问题，且如果能够有助于解决这些问题，那么即使被作为一种纯粹的“工具”，其价值也要比任何与实际经验没有关系的抽象理论更高。
和其它更复杂与高深的理论相比，实用主义作为一种思维方式是基本与简单的，有人甚至可能认为它是“粗俗”或“浅薄”的。如果认为实用主义没有能为法律提供一个更为令人振奋的视角，笔者的回答是中国的法治现状仍然是“社会主义初级阶段”，离高雅或浪漫的后现代境界还差很远；法律的任务首先是解决社会在“温饱”层面上的问题，然后才能关注那些对学者的思维更具有挑战性的问题。令笔者欣慰的是，即使从传统的实用主义出发，理性也隐含着“对话”这类提示着后现代意境的范畴之必要性。“对话”之所以成为在本文的中心话题，完全在于它作为一种过程的实用价值，因为笔者相信，法律归根结底是一门实用科学。13有必要再次强调的是，以下的文字并不是对法律本质的系统探讨，而只是一个对实用主义可能会如何看待法律的简要“说明”。
1．法律必须是一种强制命令
从实用主义的角度看，法律必须是一种强制命令。14虽然本文强调法律的对话性，它并不否定法律的强制性。事实上，命令与对话两种性质同时存在于法律之中。从“法律”的定义也可以看出，不具备强制效力的“法”一般不被认为是通常意义上法律的一部分。这主要是因为法律作为一种自我实现的社会规范，必须包括自身获得实施的手段；文字只是表达立法者意志（will）或意图（intent）的工具，而要把这种意志转化为现实，国家必须对违背其意志的行为施加（或威胁施加）暴力惩罚。根据近代现实主义的基本人性假定，“没有利剑为后盾的誓约只是一句空话，没有任何力量给人以安全保障。”15在霍布斯最先发展的社会契约论中，人主要是一种利己动物；但如果人的私欲不受任何控制、任由其发展到极度膨胀的地步，那么社会中人与人之间必将相互争斗、残害、倾辄，最后任何人的基本生存、秩序与安全感都得不到保障。为了摆脱这种人人自危的“自然状态”（stateofnature），个人之间通过实际或虚构的契约过程，同意把自己手中的剑交给一个主权，于是产生了主权国家。在这里，国家及其统治手段——作为命令的法律——获得了最初的合法性。法律——人所制定的法律，而不是神学家可能认为的上帝制定的律法，在一开始就是和强制联系在一起的，因为法律的创设正是为了解决个人不可能通过自己的欲望而自然解决的问题。不劳而获是每个在狭义上理性的普通人的自然倾向；如果没有界定产权并进而惩罚抢劫与偷窃的法律，那么人就又回到了“孤独、贫困、龌龊、野蛮与短命”16的悲惨境地之中。秩序是人类生存与活动的基本需要；而要保障秩序，只有通过对破坏秩序的行为进行暴力惩罚，并使人们对惩罚的恐惧超过从破坏秩序的行为中所获得的利益或对获得这种利益的欲望。
这种现实主义的法律观念其实在中国古代的法家学说中就已被提出，17但它在霍姆斯法官（J.Holmes）的理论中表述得最为系统。事实上，法律的强制性