从昨天的法律推断出其明天的意义。因此，律师们与当事人总是要尽力弄清楚法律的一贯意义，因为它们被预计是法官们判案的基础。参见霍姆斯：“法律的道路”，《南京大学法律评论》，2000年秋季刊，页6-19。然而，法律毕竟不是一成不变的。人们对法律条文的解释所提出的质疑和争论，更经常地直接起源于当事人之间的利益冲突，而非纯粹技术性原因（如法律知识的“地方性”对法律的理解所产生的价值中性的差异，见刘星：《法律是什么》，北京：中国政法大学出版社1998年版，页256）。因此，法律对话的目标最终并不是“法律是什么”，而是“法律应该是什么”。参见埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，页197-203。不应混淆的是，尽管对话所讨论的对象往往是价值问题，本文感兴趣的只是法治国家的法律作为一种理性对话而存在这一事实。
11部分也是为了避免误解，本文的英文标题用了比较朴素的“dialogue”，而没有用哲学味更浓的词汇去表达“对话”。
12“这种态度不是去看最先的事物、原则、‘范畴’和假定是必需的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”威廉·詹姆斯：《实用主义》，陈羽纶、孙瑞禾译，北京：商务印书馆，1983年，页30-31。
然而，笔者并不愿意走到詹姆斯近乎唯心主义的极端，即凡是“有用”的工具（例如某种信仰）都是“真”的。（同上，页32-45）如果某一种工具有助于实现某种（需要定义的）目的，那么它对于该目的而言确实是“有用”的，而这项陈述也是一个可以被证实或证伪的事实，因而具有分析哲学意义上的“真值”（truthvalue）。但没有必要如此在“有用”和“真”之间划等号。詹姆斯本人用松鼠这个例子说明澄清意义的重要性（同上，页25-27），但这种做法恰恰混淆了意义，并使实用主义受到不必要的非难。如参见罗素：《西方哲学史》下卷，马元德译，北京：商务印书馆，1986年，页369-377。
13关于法律在什么意义上是一门“科学”，以及这门科学的实用目的，下文还会进一步澄清。
14至于这种命令为什么一般必须要采取法的形式（可能在某些特殊情形下它并不需要——甚至最好不要——采用法律的形式，因为在这种情形下“人治”可能优于法治），笔者不在此处论证。这是一个复杂的理论命题，但笔者相信可以从实用主义的角度用经济学等理论加以证实。
15“AndCovenants,withoutSword,arebutWords,andofnostrengthtosecuremanatall.”ThomasHobbes,Leviathan,London:Penguin,[1651]1968,p.223.
16Id.at186.
17“夫民之性，恶劳而乐俟。俟则荒，荒则不治，不治则乱，而赏刑不行于天下者必塞......故治民无常，唯治为法。”《韩非子·心度》。“故明主峭其法而严
其刑也。布帛寻常，庸人不释；铄金百溢，盗跖不掇。不必害，则不释寻常；必害手，则不掇百溢。故明主必其诛也。是以赏莫如厚而信，使民利之；罚莫如重而必，使民畏之；法莫如一而固，使民知之。”《韩非子·五蠹》。
18霍姆斯：“法律的道路”，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，页7。
19对于具有统一的价值衡量标准的必要性，笔者将在别处进行更详细的说明。
20对这个问题的初步论述，且参见张千帆：“法学研究的‘新范式’？建立严密的新实用—实证主义法学体系”，《法学文稿》2001年第2期，页19-32；或见http://www.chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=1276.2000。
21JohnRawls,ATheoryofJustice,Cambridge:HarvardUniversityPress,1971.
22对于两个主要的价值目标——效率与公正——之间的关系，笔者将另撰文论述。笔者认为，普通法律的价值目标主要是功利主义所定义的社会整体效率（或用现代经济学的话说，社会资源的最佳[配置），因而普通法律倾向于保护多数人的利益；对少数人的重要权利或利益的保护（“公正”）则主要是宪法的任务。
23JeremyBentham,ThePrinciplesofMoralsandLegislation,NewYork:HafnerPress,1948,p.170.
24Id.at170,n.1。因此，惩罚的目的并不是为了“以牙还牙”式的报复或恢复公正（“使犯罪得到应有的惩罚！”）；不论对他人有害行为造成了多么大的不公正，如果惩罚对预防这类行为无济于事，那么就不应该对它进行惩罚（因为它徒然增加了行为者的痛苦，而不能给他人带来实质性的快乐——假定从报复中获得的快感不足以补偿惩罚所带来的直接痛苦），因而也不应该把它定义为“犯罪”。
边沁本人还亲自发明过“全视角”（panopticon）圆形监狱的设计，既提高了中心看守人的监督，也改善了当时监狱的恶劣条件。其描述可见MichelFoucault,DisciplineandPunish:TheBirthofthePrison,AlanSheridan(trans.),NewYork:VintageBooks,1977,p.195-228.
25霍姆斯：“法律的道路”，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，页9。
26同上，页14。
27波斯纳：“超越法律的道路”，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，页21。
28参见JamesBuchananandGordonTullock,TheCalculusofConsent,AnnArbor:UniversityofMichiganPress,1962.
29苏格拉底有关船长（贵族）、海员（平民）和真正的领航员（哲王）的对话，说明了他本人的“专家治国”倾向，并为现代“法官政府”(GovernmentofJudges)或“行政国家”（administrativestate）的合理性提供了一定的论据。其论点的要旨是：知识应该是选择决策者的唯一标准。如果领航员和船长对航海的知识多于海员，那么在航行过程中应该听从前者的话，尽管他们是少数；同理，如果哲人或智者（例如今天法治国家的法官）对治国的知识要多于普通人，那么他们的话应受到充分重视。见《理想国》第五与第六篇，Plato,TheRepublics,BenjaminJowett(trans),NewYork:VintageBooks,1991,pp.203,220-221。
30不必说，中国历史上的没有一个法家不是以独裁君主的利益为国家的最高目标。即使最激进的儒家也莫非如此。孟子在开篇劝导梁惠王重义轻利，就是完全从国王的私人利益出发。《孟子·梁惠王上》唯一可能的例外是道家与墨家。但墨家在战国以后就逐渐衰微，道家的消极则使之在体制建树上无所作为。可以说，民主在中国历史上的缺失直接导致了法治的悲剧。
31在分析哲学中，“法律应该是什么”是一个价值判断问题，不存在事实判断（“法律是什么”）所具备的“真值”（truthvalue）。因此严格地说，称某一项法律是否“正确”是一项没有意义的陈述。参见AlfredJulesAyer,Language,TruthandLogic,NewYork:DoverPublications,1946,pp.102-115。但本文假定下列的基本价值判断可被接受，即法律必须符合一种可被定义的公共利益。这样，某一项法律在事实上是否符合这种公共利益，就成了一个实证问题。当然，人们不一定同意公共利益的定义；笔者认为，“公共利益究竟应该是什么”本身是一个通过对话解决的价值判断问题。
32当然，如果整个地区的人民都受到某种偏见的影响，从而使他们的判断发生系统（而非随机）错误，那么孔多塞的定理并不成立。
33《联邦党文集》第51篇，见ClintonRossiter(ed.),TheFederalistPapers,NewYork:Penguin,1961,pp.320-324.
34Abramsv.UnitedStates,250U.S.616.
35Jean-JacquesRousseau,OntheSocialContract,DonaldA.Cress(trans.),Indianapolis:Hacket,1987,p.82.
36Plato,TheRepublic,BenjaminJowett(trans.),NewYork:Vintage,1991,BookVI.
37Plato,TheLaws,TrevorJ.Saunders(trans.),London/NewYork:Penguin,1970,BookI,Sec.634.
38因此，“看在我们年龄的份上，立法者当然会宽容我们在私下里讨论这些
话题，而不认为这是一种冒犯。”Plato,TheLaws,BookI,Sec.635。把年龄作为智慧的衡量，并不一定仅限于东西方古典时代。即使在今天，它仍然被人们普遍接受。例如在普通法国家，法官的平均年龄一般在50岁以上。参见阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，沈阳：辽宁教育出版社1998年版，页13。
39马尔库斯·西塞罗：《论共和国》，王焕生译，北京：中国政法大学出版社，1997年，页120。
40马尔库斯·西塞罗：《论法律》，王焕生译，北京：中国政法大学出版社，1997年，页189-190。
41参见LeoStrauss,NaturalRightandHistory,TheUniversityofChicagoPress,1953,pp.165-169.
42RonaldInglehart,ModernizationandPostmodernization:Cultural,Political,andEconomicChangein43Societies,PrincetonUniversityPress,1997.
43应该指出，“经济人”的文化影响仍然可以是潜移默化、无处不在的。对于哈贝马斯的批判，见JürgenHabermas,TheStructuralTransformationofthePublicSphere:AnInquiryintoaCategoryofBourgeoisSociety,ThomasBurger(trans.),Cambridge,MA:TheMITPress,1989,pp.141-174.
44见MichelFoucault,DisciplineandPunish:TheBirthofthePrison,AlanSheridan(trans.),NewYork:VintageBooks,1977,pp.218-227.
45当然，这个模式不太适合世界上最早的现代民主国家——美国，但它普遍适用于西欧各社会民主国家，参见章谦凡，《市场经济的法律调控》，页9-22。
46在美国，这项原则在1964年的“选区重划第二案”中获得确立，见Reynoldsv.Sims,377U.S.533。
47参见米歇尔·阿尔贝尔：《资本主义反对资本主义》，杨祖功等译，北京：社会科学文献出版社，1999年，页102-104；安东尼·吉登斯：《第三条道路：社会民主主义的复兴》，郑戈译，北京大学出版社，2000年，页74-82。
48OliverWendallHolmes,TheCommonLaw,Boston:Little,Brown&Co.(1881),p.xxii.
49BenjaminN.Cardozo,TheNatureofJudicialProcess,NewHaven,Connecticut:YaleUniversityPress,1921,p.66.
50Id.atp.150。
51参见罗伯特·达尔：《论民主》，李柏光、林猛译，北京：商务印书馆，1999年，页9-29。
52当然，即使在现代竞选过程中，信息的限制实际上仍然是很严重的问题。参见JamesM.EnelowandMelvinHinich,TheSpatialTheoryofVoting:AnIntroduction,CambridgeUniversityPress,1984,Chapter7.
53后马克思主义学者哈贝马斯对资本主义后期“公共领域”(publicsphere)的消失进行了批判，而这一领域对公民社会自由与平等的对话是不可少的，见Habermas,TheStructuralTransformationofthePublicSphere,pp.181-220.
54候选人必须多于一人，并且本身就是自下而上产生的，否则选举就成了一种形式。同时应该指出，尽管选举之前的辩论与交流过程是公开的，为了保证选举本身得以自由进行，公民投票是保密而不是公开的。
55例如为了保证行政的连续性和稳定性，中国《行政诉讼法》第44条规定，行政行为即使在法院受到了挑战，在判决撤消之前也不停止执行。
56阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，北京：商务印书馆，2001年，页342。
57参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡”，载《中国法学》1993年第1期，页52-59。
581990年开始实施的《行政诉讼法》第二条规定，只要公民“认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”，就有权提起行政诉讼。
59参见刘莘、吴雷：“行政法学研究会年会综述”，《中国法学》1999年第4期，页154-155。
60参见《行政法学研究》1995年第4期，页16。
61参见章剑生：《行政行为说明理由判解》，武汉大学出版社，2000年，页34-45。
62DavidH.Rosenbloom,“TheEvolutionoftheAdministrativeStateandTransformationsofAdministrativeLaw”.InDavidH.RosenbloomandRichardD.Schwartz(ed.),HandbookofRegulationandAdministrativeLaw,WashingtonD.C.:AmericanUniversityPress,1995,p.17.