认为是“错误”的观点，后来却被证明是正确的。少数法官对某一法律问题所持的意见虽然在当时未获多数认同，却很可能成为未来法律改革的萌芽，并为法律的平稳嬗变提供了理论基础。这种现象在西方国家的法治史上不乏先例的，仅美国最高法院对联邦宪法的解释就提供了丰富的例证。以下就举两个领域的例子——平等保护与言论自由，来说明少数意见对美国法律的作用。
（1）种族歧视与平等保护
美国黑人在内战前遭受奴役，乃是众所周知的事实。在一个具有蓄奴制的不幸历史的国家中，这个问题至今亦未获得彻底解决。内战以后，尽管宪法修正案保障黑人在名义上和白人平等的公民地位，他们在实际上到处受到歧视。如果说南部的种族歧视根深蒂固，北部对黑人的敌视程度亦不相上下。以合法形式实行种族隔离政策的一条途径，就是所谓的“平等隔离”(Separate-but-Equal)理论：州政府宣称受隔离的公共设施在物质上平等，因而看起来并未剥夺少数民族的“平等保护”。在1896年的“车厢隔离案”，70联邦最高法院使这项理论合宪化。1890年的路易斯安纳州的法律，要求铁路公司“为白人和有色人种分别提供平等隔离的设施”。旅客将被安排在各自种族的车厢内，违者将受到刑事追究。在受到挑战后，这项法律获得了联邦最高法院多数意见的支持。然而，哈兰大法官(J.Harlan)对法院的多数意见表示强烈反对。他尖锐地指出：
“在这个国家，白种人把自身看成是统治民族，并且在威望、成就、教育、财富和权力上，它都处于支配地位。……但在宪法和法律看来，这个国家并不存在任何优越、支配或统治的公民阶层。这里不存在种性。我们的宪法无视肤色(Color-blind)，并且既不区别、亦不允许公民中间划分阶级。在公民权利方面，所有公民在法律面前平等；最谦卑的和最有权势的人处于同等地位。当涉及到国家根本大法所保障的公民权利时，法律把人视为人，而并不考虑其境况或肤色。遗憾的是，作为国家根本大法的最终阐释者，本院竟然允许一州纯粹基于肤色，来调控公民权利的享受。未来将证明，今天的决定和本院决定的‘蓄奴案’同样有害。71……
“基于种族而对公民在公共列车上实行任意隔离，乃是奴役的象征；它完全不符合宪法建立的公民自由和法律平等。……我们一向吹嘘，我国人民享受的自由超过任何其它国家的人民。但这种吹嘘难以自圆其说：法律实际上把我们一大批在法律面前平等的公民，打上奴役和堕落的烙印。在列车车厢上为旅客提供‘平等’设施的假象，并不能误导任何人，也不能为它所产生的过错解脱。我的意见是：路州法律违反了该州公民——不论白人或黑人——的个人自由，并敌视合众国宪法的精神和文字。”72
在以后半个世纪中，“平等隔离”理论一直受到最高法院的支持。而且种族隔离不仅针对成人公共设施，而且针对不同种族的子女就读的公立学校。在1927年的“华裔子女入学案”，73一居住在阿拉巴马州的华裔女孩，因其肤色而遭到白人公立学校开除。联邦最高法院认为，州政府已为有色人种的儿童提供了平等设施，因而州立学校的种族隔离并不违反“平等保护”。
只是到了20世纪50年代，“平等保护”条款才在以沃伦首席大法官（C.J.Warren）领导下获得了真正的生命力。在1954年的“校区隔离第一案”，74联邦最高法院终于宣布各州对中小学实行的“平等隔离”政策在“本质上”（perse）违宪，从而推翻了半个多世纪前“车厢隔离案”的结论。至此，哈兰法官当年的少数意见转变成代表主流的多数意见。到今天，尽管美国社会的种族歧视仍然是一个普遍存在的问题，但至少公共权力机构不能再巧立名目对有色人种在法律上进行公然歧视。哈兰法官的少数意见为这一历史性转变奠定了理论基础。
（2）战争时期的言论自由
美国联邦宪法的“第一修正案”（FirstAmendment）规定：“国会不得剥夺言论或新闻自由。”可以想见，字面上的保护很容易，而要付诸实施则往往需要经过一个艰难的历程。如上文所述，言论自由是法律作为理性对话的基本条件，但即使在美国，它在诸如战争等非常时期也显得相当脆弱。在两次世界大战之间，美国的左派政党因支持国际共产主义运动而遭到了政府的系统压制。当时，联邦政府制定了一系列法案以制裁阻碍美国参战的政治活动与言论，而反对势力（主要是左翼工会团体）则利用联邦宪法“第一修正案”对言论自由的保护，辩称这些联邦法律违宪。因此，联邦最高法院被要求对“第一修正案”的意义与保护范围作出解释。在1919年的“抵制征兵第一案”，75霍姆斯法官(J.Holmes)为最高法院首次确定了“清楚与现存危险”（Clearandpresentdanger）的司法标准，并对这项标准作了相当宽泛的解释，维持了下级法院认定被告有罪的判决。或许是由于以上决定受到了自由主义同事的批评，霍姆斯法官突然改变了观点。虽然继续坚持他在“第一案”中提出的“清楚与现存危险”标准，他却要求对这项标准从严解释。在1919年的“抵制征兵第四案”76中，他在少数意见中告诫说：
“[人们]所期望的至善，最好通过思想的自由交流(FreeTrade)获得；对真理的最佳检验，在于思想在市场竞争中获得接受的力量，并且这项真理是其愿望得以实现的唯一基础。无论如何，这是我们的宪法理论；它是一场试验，正如任何生活都是一场试验。每年每月，我们都必须把命运押在对未来的预见之上，而这种预见必然基于不完善的知识。既然这项试验是我们体制的一部分，我们就应该永远保持警惕，避免试图去控制那些我们憎恨并认为致命的言论--除非它们如此紧迫地威胁去干扰迫切的合法目标，以至要求立刻控制来拯救国家。”77
在当时，霍姆斯和另一位自由主义法官布兰代斯(Brandeis)的观点仅属于少数意见。78在此期间的一系列案例中，法院多数意见还是宽松地沿用原先由霍尔姆斯法官本人所确立的解释规则，并作出和上案一脉相承的判决。但霍姆斯和布兰代斯在少数意见中对自由言论所作的精彩辩护，却在美国法学界的后起之秀产生了巨大影响，并有力推动了“第一修正案”宪法解释的改革。在二次大战之后，原来的少数意见逐渐获占上风，对言论自由的切实保护成为具备法律效力的多数意见。而美国经验表明，社会的言论自由之所以能受到保护，正是由于法官——尤其是持少数意见的法官——有自由充分与公开地表达自己的见解。
从这两个案例系列中可见，虽然法院并未能超越社会主流的影响而存在与运
作，至少法官们可以自由发表少数意见，甚至激烈反对多数意见所代表的社会哲学。我们看到，反对意见往往包含着最优秀的论点；它们经常是突破判例法传统的起点，随着岁月的流逝从少数逐渐转变为多数，并最终获得法院和社会的采纳。两个多世纪的历史表明，正是这项特征体现了美国宪政的生命力。
2．法院与法院之间的对话
在法院进行的对话并不限于在特定法院的不同法官之间，不同法院之间也可以展开对话与争论。美国是一个联邦国家，各个州都制订自己的宪法与法律，各个州的法院负责解释本州的宪法与法律条款。79由于各州对类似条文的解释可以不同，付诸实践所获得的效果也会不一样，联邦体制提供了布兰代斯法官所说的“试验基地”，80以供各州之间相互借鉴比较，进而发现最有助于促进公共利益的立法与司法解释。
然而，对于这类在法院之间所进行的对话，其最显著的范例并不是美国，而是法国的民法院系统。法国是一个单一制国家，但有趣的是，它的司法解释体系却带有独特的分散性。这固然有其深刻的历史原因。法国革命极大地影响了法国的法院体制与司法哲学，使之与英美普通法系的法治系统有某些根本不同。81在原则上，法国的最高民法院只决定法律解释，而不能直接定案。且下级法院和上级法院在法律面前平等，其最高忠诚都是法律的内在精神，因而无需遵照最高法院关于法律解释的指示。因此，法国最高民法院的一次决定并不立即自动成为法国的法律；下级法院如不同意最高民法院的阐释，仍可运用它所认为最适合的法律解释去判案。以下仅举两个典型的例子，来说明法国司法过程中的对话特征。
在1927年的“第一次让笛儿决定”（Jand’heurI）中，最高民法院首次规定了有关交通事故的无过失责任。82决定下达后，由于法国各地方下级法院它们对是否接受最高民法院的决定态度不一，交通事故法律的解释一时处于混乱状态。最高民法院的唯一手段是：在再次上诉后，通过联席议事厅确定适用该案的法律。但遇到类似案件，下级法院仍有“犯错误的自由”，按照它自己认为正确的理解去解释法律。要统一各地方法院对法律的解释，最高民法院只有联席对让笛儿案作出第二次决定(Jand’heurII），一而再、再而三地撤销下级法院的类似决定，并原封不动重复同样的法律解释，从而逐渐使少数拒不服从的下级法院“就范”。
另一个例子发生在交通事故领域。长期以来，法国一直没有一部系统的交通事故保险法，而1985年制定的交通事故保险法包含着一种新的立法哲学，不少地方与上诉法院对此一时难以接受，其中有的法官在政治上反对这项法律，有的法官则不熟悉或不理解新的原理。因此，事故保险法被通过后，它在各地的运用程度参差不齐。为此，最高民法院耐心等待了两年。当它认为时机成熟时，在1987年同一天内同时判决11个案件，撤销了其中10个下级法院决定，而只维持一个它所认为是正确的决定。83通过这种方式，最高民法院统一了下级法院对交通事故保险法的解释，从而保障立法的真实意图得以实现。这个例子固然体
现了最高民法院的“权威”，但更准确地说，它显示了这种权威的有限性。对法律解释的统一不是靠最高法院的强制命令，而是最终来自于各法院之间的法律对话以及通过理性说服在司法界所产生的一致共识。
因此，和英美普通法国家不同，法国的上级法院与下级法院之间不单纯是命令与服从之间的关系，而更象是一种平等交流、相互协商与相互纠正的关系。法国的判例法并非一次建立，而需经过一个最高法院与下属法院逐渐获得共识的过程。这种方式固然是困难的，且容易对法律的统一性产生不利影响。然而，它仍不失为一种独特的对话形式。在法国，法院作为一个整体对案例进行集体判决，因而少数意见不能在同一个法院内体现出来。但法官个人所失去的个性，在法院这个单位上体现了出来。每个法院都对法律的合理解释担负独立责任，且它的解释在全国范围内和其它（包括上下级与同级）法院形成广泛的对话。最高民法院并不一定总能作出最明智的抉择。如果它的决定是明智的公共政策，那么它迟早会被全国各地的法院所接受而成为确定的法律；否则，它的决定则将受到下属法院的有力抵制。只有依靠理性去耐心说服，最高民法院才能有效地统一全国各地法院的法律解释。
3．法院与社会的对话
最后，司法对话不仅在法院内部进行着；作为一个整体，法院还和政府的其它分支以及更广泛的公共见解(publicopinion)进行着一场持久的对话。诚然，法官们一般不是由人民直接选举产生的，并为了保证司法公正而被赋予相当大的独立性。然而，司法独立并不意味着法院与社会隔绝。84在一个保障言论与新闻自由的社会里，公共舆论的监督一般能够有效地防止法官滥用职权，并保证他们的判决符合公共利益。更重要的是，法治国家的司法过程本身就带有相当大的透明度，因为法院判决一律公开发表，且对重大案例的判决肯定会引起社会各界——包括法律界同行本身——的广泛关注与评论，而法官不可能不考虑其判决的社会影响。可以证明，司法过程的公开化与透明度是杜绝司法腐败的可靠保障，同时也为法院与社会的对话交流提供了体制基础。
有时候，司法独立确实使得法院意见有可能和社会的普遍见解发生分歧。例如在20世纪30年代，美国联邦最高法院积极抵制代表民意的罗斯福政府所制订的一系列“新政”(NewDeal)改革措施。85这个例子一般被用来证明限制司法权力的必要性。然而，这种观点忽视了一个基本事实，也就是尽管法院和政府的民选分支（总统与国会）之间的对立一时产生了美国的“宪政危机”，但整个交流过程在本质上仍然是一场对话，并最后以法院在对话中转变了自身的态度而使危机获得理性解决。在此，就和我们不能用“以成败论英雄”的观点来看待法院内部的少数意见一样，我们也不能用法院一次不合民意的决定就否定法院在美国宪政对话中的基本作用。应该看到，“新政”在没有修改宪法的前提下给美国社会带来了一场巨变，直接或间接影响了几乎所有人的利益。作为宪法最高解释者与守护人（Guardian）的最高法院对此表示质疑，乃是理所当然的，并没有任何不正常的地方。重要的是，美国的宪政体制通过理性对话的方式平稳地进行了一场社会改
革，在宪法文字不变的基础上成功地完成了向“第二共和”86的转型，并从根本上改变了主流社会观念。由于以上原因，笔者并不把“新政”时期的最高法院纯粹视为一次失败的经历；在某种意义上，最高法院虽然“失败”了，但从整体上看，宪政体制的对话模式发挥了它应有的社会功能。
更重要的是，在法院和其它政府分支发生分歧的时候，并不是每次都是法院“错”了。或许更经常地，法院最后被证明是正确的。早在1803年，当马歇尔首席大法官(C.J.Marshall)作出著名的“马伯里诉麦迪逊”87一案的判决时，法院意见受到了以总统为首的相当多数人的抵制；今天，虽然仍有少数人质疑这一历史性案例所确立的司法审查制度，它已成为在美国乃至于所有宪政国家不可动摇的基本制度。150年之后，在沃伦大法官(C.J.Warren)领导下的联邦最高法院克服了保守政府的疲软，积极推动了美国宪法的平等保护的发展，极大促进了美国社会的平等意识。法院的积极行动迅速获得了社会认同，并显著提高了法院在人民心目中的威信。相反，法院一味赞同其它分支的行为，并不就表明法院的“正确性”。如上所述，最高法院的多数意见一度纵容各州立法机构的种族隔离政策，最后到沃伦法院才终于获得纠正。同样，联邦政府在两次世界大战期间压制左派的自由言论，而最高法院的多数意见并未能采取任何积极措施以保护少数人的宪法权利，但许多年之后多数意见才被证明不得人心；通过不断的对话与说服，一直受到否定的少数意见最终获得了社会的普遍接受，而原来的多数意见则被抛弃。因此，法治国家的法院职责并不是盲目“随大流”，而是在国家的法律对话过程中发挥独立作用。88
宪政体制的功能正是在于保障这种独立作用能够充分发挥出来。法院的声音是理性的，但也常常是微弱的，在遵循多数主义规则的民主社会中尤其如此，因为法官在人数上总是处于绝对“劣势”。宪政体制纠正了雅典民主这一致命缺陷，保证少数人（例如法院）的声音不致被多数人所埋没。也只有这样，才能从体制上防止苏格拉底悲剧的重演。
通过在法院内部或法院之间进行的不同层面的对话：多数意见和少数意见的对话、上级法院和下级法院的对话、不同地区或不同体系（甚至不同法系）的法院之间的对话，法治国家的法院成为理性交流与说服的典范。在某种意义上，法官的确是由素质精良的少数人组成的“超级议会”。但真理有时确实会掌握在少数人手中。首先，法官一般受过多年的职业训练，并且长期的判案经验使之通晓社会的法律传统与实际需要。更重要的是，司法系统的独立性保障了司法判决的中立性，使得法官平时有充裕的时间与精力冷静地思考法律问题，从而有能力超越党派利益的束缚而为普遍的社会利益制订出最佳决策。当然，法官本人也必然受到其所生活的时代所赋予每个人的局限与偏见，因而允许法院内部不同意见的充分表达显得尤为重要。但作为一个整体，法院有可能作出比其它政治机构更为明智的决定。不同法官之间坦诚布公的对话与争论，就好象是“智者”苏格拉底在《共和国》中的问答。89在这里，言论的力度不取决于人数的多寡、声音的强弱或权力的大小，而仅和它与真理的距离成反比。90公开和不受压制的质疑与辩论，使错误论点获得识别而被淘汰，真理则获得保留而最终显现出来。由此可见，法