并不需要表现为一种绝对禁止——其实这种禁止在实施中是空洞的；它只是规定了一种违法成本：如果一个人违反了立法所规定的义务（例如不盗窃邻居的财产），那么他就将面临受到国家权力惩罚的风险。因此，每一个理性的人在选择之前都需要对违法所将涉及的利益与成本进行一番比较，然后决定是否冒险从事某一项违法行为。根据这种观点，法律的强制性保证了法律能够实现它在市场经济下最重要的功能——理性预测：“所谓的法律义务不是别的，而仅是一种预测：一个人如果做了或忽略去做某件事情，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦。”18
值得注意的是，即使作为命令的法律也是建构于实用主义基础之上的。这是因为法律作为人类有意识的产物必然具有人所特有的目的性，任何法律必须为人的理性服务，必须符合普遍接受的目的。因此，在霍布斯那里，法的强制力——主权手中所掌握的“利剑”——是为了保证基本的公共秩序与安全。对于霍姆斯法官，法律对违反义务行为所规定的惩罚实现了法的预测功能，而且不是任何预测——对违法行为的规避必须有助于实现某种公共利益。
2．命令的目的是实现“公共利益”
作为命令的法律可以具备不止一个目的，但在一个和谐的法律规范体系中，所有目的最终都必须是一致的，并可被约化为某一种最高目的。否则，在完全不同的价值参照系中，评判一项法律的优劣就成了一件没有意义的事情。19根据后现代法学的观点，事情可能原本就应该这样——人的价值体系必然是多元的，因而对法律的评判也必然会有多种不同的标准与结论。事实上，对话理论本身就是基于这种多元化的社会思想状态之上，并进而要求尊重不同的利益与观点。但尽管存在着不同意见，社会毕竟还需要一部对所有人具有同样约束力的法律。法治社会中的对话是在承认法律的普遍约束力的大环境下展开的，而对话的目的正是通过不同意见的交锋与交流，寻求统一对法律的目的、手段与意义之认识。为了讨论的便利，且让我们同意把“公共利益”（publicgoods）作为法律所要实现的目的，尽管对这个概念的定义必然存在着不同理解，而对话的一个重要功能正是寻求对“公共利益”的不同理解达成共识。
根据方法论的个体主义（methodologicalindividualism），“公共利益”不是一个超越个人利益并独立于个人利益而存在的抽象概念，而是一个以某种方式包括所有人的个体利益的具体概念。20个体利益是公共利益的最终体现；没有个体利益，公共利益就不存在。另一方面，对个体利益的考虑并不是指特定个人的利益将凌驾于其他人的利益之上，因为法律必须平等地考虑所有人的利益，并最终为所有人的利益以某种方式之集合（“公共利益”）服务。不同的个人利益之间几乎注定要发生冲突，调整这些利益构成了现代立法的最主要也是最困难的任务，因而法律总是对某些类型的人赋予权利，而对其他人赋予义务。权利与义务、利益与负担的不同分配，必将影响不同的人群及其社会行为，从而产生不同的社会效益（众多个体利益之和）。立法者的任务必须是在尊重所有人的利益之前提下，最大程度地促进最大多数人的利益。
上述最后这句话已很接近功利主义（Utilitarianism）的表述，其中公共利益被简单表达为所有个体利益的叠加。功利主义的表达相当清楚简洁，但也有很多问题，尤其是它有牺牲少数人利益或为了“效率”而牺牲“公正”的倾向。对于它受到《正义论》21发表以来的众多批判与辩护，在此不赘述。笔者只是指出，尽管功利主义对公共利益的定义是不完美的，甚至在某些情形下会赞成现代思维所不可接受的剥夺个人权利的“恶法”，它仍然不失为法律分析中不可替代的主流方法。毕竟，法律的首要目的是促进大多数人的利益。22
3．法律、科学与民主
功利主义把立法变成了一种科学。在宏观上，法的目的是最大程度地促进最大多数人的幸福（或更直接地说，“快乐”）。因此，“所有法律所应共同具有的普遍目标是增加社会的总体幸福。”23在微观上，法律作用于每一个理性的人并调控其行为。立法者的任务是调查每个人的快乐、痛苦以及行为倾向，据此设计出使所有人的快乐减去痛苦后之总和达到最大的法律，并规定适当的制裁以防止个体违法行为的发生。边沁大概是第一个提出这种科学的人。在1789年公开发表的《道德与立法原理》一书中，他系统阐述了功利主义原则、痛苦与快乐的计算方法以及人的行为方式。例如在谈论到刑法的时候，他强调所有的惩罚本身都是一种痛苦，因而只有为了防止更大的罪恶才能被施用：“惩罚的直接首要目的是控制行动。”24如果某行为不带有危害、或不需要惩罚就能得以控制、或惩罚对于控制行为是无效的或成本太高，那么就不应该通过惩罚去控制即使是有害的行为，甚至不应该规定这类行为是“犯罪”——规定了“犯罪”而不能施加相应的惩罚，显然是徒劳的努力。在对犯罪行为的量刑过程中，惩罚必须被限于对实现立法目的而言必要的程度。为此，立法者与量刑者不仅需要考虑惩罚的强度和犯罪的危害相称，而且要考虑犯罪受到惩罚的概率和犯罪者的行为倾向。这样，法律成了一门综合心理学（甚至生理学）、经济学、社会学等多种理论的实证科学。
霍姆斯法官把法律作为“对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西”，25也同样期望法律是一门科学。任何法律——只要足够清楚、确定并可被实施——都能实现预测的功能，但这还不够——它还必须为了适当的目的预测，必须适合社会的发展。立法者必须理解社会中不同人群的需要，并通过法律来满足这种需要。因此，“懂得法条的人可能掌握着现在，但掌握未来的人将是统计学与经济学大师。”26尽管正如波斯纳法官指出，“法律并不是一门成熟的科学”，27目前只是一种暂时的过渡状态。我们可以分享霍姆斯法官的信念或希望：未来的法律将越来越多地被奠基在实证科学的轨道上。
然而，谁将是法律科学家呢？这本身也是一门学问，因为法律所处理的并不是冷冰冰的外在客观世界，而是活生生的人，并且必须被设计来满足他们的内在需要；而不论人类的科学与技术如何发达，都不太可能完全透视隐藏在个人内在的感受（且如果对个人介入过深，还会涉及到是否侵犯了隐私权的问题）。为了回答这个问题，功利主义假想了一个“上帝”，也就是一个无所不知的“中立旁观者”（neutralspectator）。这个超越的旁观者能够洞察所有人的感觉与偏好，并能
基于这些信息而制定适当的立法。当然，假想并不能解决实际问题。既然实用主义（功利主义可被认为是其中的一个派别）强调法律必须为公共利益服务，那么由谁来探询并决定众多公民的利益或爱好究竟是什么，乃是一个纯粹科学不太可能解决的问题。
人们最终发现，每个人相对而言都最清楚自己利益、偏好与观念，因而也是自己利益的最可靠的表达者与保护者。对于“众多公民的利益究竟是什么”这个巨大的信息难题，其可行的答案不是——至少不单纯是——科学，而在于制度。它最后被民主程序神奇地解决了。通过表决，每个公民都有机会表达自己的意志，要求国家采取对自己最有利的政策与法律。如果民主程序正常运行，那么由此形成的法律至少会照顾多数人的利益。为了减少统治的成本，现代民主社会普遍采用了代议制，28因而由公民选举产生的议会代替了这个“中立旁观者”的位置。当然，议员们既不是“中立”的，也不是“旁观者”，因为他们所制定的法律必然会直接或间接地影响其个人的政治命运。事实上，议员们个人的利益纠葛构成了现代民主责任制的基础；议员们之所以不敢制定冒天下之大不韪的“恶法”，在很大程度上正是因为他们畏惧触犯众怒而下次落选。这种制度注定有不完美的地方，但正如丘吉尔所言，人类至今也未能发明出一种更为完美的体制。民主是——或许将永远是——法律符合公共利益的重要制度保证。
因此，“五四”时期引入的“德先生”（Democracy）与“赛先生”（Science）在法治中结合到一起。法律（应该）是一门科学，但它更需要民主。当然，“五四”思想家可能没有意识到，科学（专家与精英治国）与民主（大众统治）之间存在着几乎不可调和的冲突，且这种冲突在任何民主国家都已体现出来。事实上，也正是民主本身（尤其是处于萌芽阶段的早期民主）的无知、滥用与种种不成熟，才导致中西方历史上的哲人对它不屑一顾。29但历史证明，没有民主，法律就成为少数权势者谋取私利的工具，假想的“旁观者”就成了实际上的独裁者，“学者”可能堕落为暴君的辩护士，30“科学”可能沦为专制的工具。不论两者可能是多么不和谐，只要仍然把公共利益作为法律的目标，它们就注定在法治社会中共存。
4．真理与谬误：对话作为一种体制化的“试错”过程
我们即将可以进入本文的主题：法律不单是一种命令，而且也是一种对话。当然，民主本身就是一种对话；选举并不是一个简单的投票过程，一张有意义的选票是一项包含着众多理由与信息的政治决定，而这项决定的作出必然预设了在民间进行的广泛交流、说服与争论；议会的立法过程也必然蕴涵着性质类似的主要在立法官员之间进行的对话过程。但是本文这里的“对话”还延展到民主过程之后，而且主要是为了解决一个棘手的实际问题：人类在政治与法律等集体过程中产生的错误。笔者认为，在历史上，包括中国在内的传统专制社会已经为这类错误付出了巨大代价，且如果没有一种能够有效与及时的纠错机制，那么不论科学、技术与经济如何发达，错误将继续出现并制造更多的人类悲剧。如果法律只是一种不可违抗的主权意志或命令，那么世界上就没有任何事物能够纠正法律的错
误，也没有任何事物能防止法治因法的任意性而成为任意的统治。
这里所谓的“错误”或“正确”是指法律是否符合明确表达或潜在的公共利益。31作为人的产物，法律总是会发生错误——或者是因为立法者未能充分理解社会的真实需要，或者是因为社会的发展使得原本符合需要的法律过时了。如果选择一个人当作“中立的观察者”，并把制定国家法律的责任最终落实到他身上，那么不论他如何博学、明智与无私，错误的概率都是巨大的，并一般将随着决策者人数的增加而下降。根据孔多塞（Condorcet）的“陪审团定理”（Jury’sTheorem），如果陪审员的选取是随机的，那么其人数越多，其判决发生错误的概率就越小，因为随机发生的错误将相互抵消，而真理将最终保存下来。32在运行良好的民主社会，错误的风险被降低到最低的程度。但即使如此，民主并不能完全杜绝错误的发生。正如麦迪逊指出，人类的根本难题是不可能请不会犯错的神做统治者，而只能让容易犯错误的人自己统治自己。33立法者——即使是人民选举产生的代表，即使是人民自己——也不是神，也同样会犯错误，而人的错误将最终出现在他们最崇高的产物——法律——之中。
法律发生错误的可能性之存在，并不能否定法律或法治的价值。至少在今天，就和我们看不到比民主更好的体制一样，我们也看不到任何方式能取代法治而仍然维持社会的良好统治。法律仍然是社会每个人都必须服从的命令，且只要法律没有经过政治程序而被废除或修改，即使是不合理的法律也同样具备强制力。人也不可能一直争论下去，指望一部完善的法律会随着时间的无限期拖延而自动浮现；他们必须尽快行动，尽管他们（应该）知道他们的知识和信息都有待完善，知道他们的有限智慧在有限时间内的产物几乎不可避免地蕴藏着错误。简单地，在任何特定的时候，社会都需要统治——需要通过不完善的法的统治；这是人类所面临的基本社会现实，也是任何法治所必然面临的风险。“正确”的态度不是放弃法治，而是承认它的缺陷，并把完善的希望寄托于未来的修正过程。
笔者相信，这种修复机制在本质上是一种理性的对话过程。如果真理存在的话，它不会自己从天上掉下来，突然降临某一个幸运的人或人群，而一定是通过不同意见之间最自由的交锋与辩论中逐渐显现出来。在这里，法律的强制性失去了它的功效，因为再权威的命令也代替不了分析与说理，都纠正不了自身的错误。人的内在弱点与有限性致使他们的判断容易出现失误，从而给任何权威宣称“绝对正确”的自信打上了大大的折扣。和其它人类活动一样，法律也是人基于有限理性和不完全信息基础上的产物——或者用霍姆斯法官的话说，是一次可能出错的“试验”。34如上所述，多数主义（majoritarianism）规则只是在最大程度上避免了——而不可能杜绝——错误。卢梭曾把多数表决的结果定义为绝对“正确”的普遍意志（generalwill），与之相左的意见只能承认自己“错误”，35但这只是在玩弄不值得反驳的文字游戏。不论是选民、议员还是法官，多数人的意见或许比少数人更可能正确，但真理有时确实会掌握在少数人手里。为了现实统治，多数主义规则必须运作；多数选民所选择的官员必须成为统治者，多数立法官员所通过的法律必须能够统治社会，必须被给予完全效力并被允许不受阻碍地产生效果。然而，这并不是一切的结束，而只是新的开始。一部法律只是人的一次集体试验；至于它是否符合公共利益，仍然是一个有待实践论证的命题。原先的对话
仍将继续下去，且少数意见必须被给予平等机会以证明自己“正确”、纠正多数的错误。作为一个连续的整体，法律对话是一个试验与纠正的“试错”（trialanderror）过程。
本文并未宣称“对话”一定能够通向真理——这将显然违背文章所体现的怀疑主义精神。事实上，对话只是提供了一种纠错的可能性——一种不能保证实现的可能性。更何况对话本身也有“成本”，至少它可能会导致延误；对话只是人类生活中的一部分，或许只是很小的一部分，因而必须和其它部分相平衡。当然，笔者仍然相信，在多数情形下，和没有对话而导致错误所产生的代价相比，对话的成本似乎是相当微小的。不论如何，本文确实想改变一种相当普遍的观念，即法律只是一种统治者的命令。法律必须是理性的，而对话是通往理性的过程。
三、历史上的法律：从一元命令到多元对话
如果说人类历史上的道德观念经历了从一元到多元的发展，那么人类所制定的法律则经历了相应的从命令到对话的过程。根据实证主义的理解，道德及其成文化与具体化的形式——法律——总是为了（至少曾经是为了）满足某种社会需要而存在。主要由于物质条件的匮乏，一个相对封闭的人类组织不断面临着缓和社会矛盾、维持基本稳定的迫切需求感。作为对物质匮乏的补偿，一个严密的道德体系保证了社会的稳定性。历史上所谓“永恒”或“不证自明”的“自然”法则，其实只不过表明了反映当时社会需要的一种流行意识，即这种道德规则被认为对当时的社会组织形态是如此重要，以至对它的所谓“正确性”和权威性必须获得不可置疑的保证；对这种权威性的任何削弱，都被认为有可能导致社会秩序的瓦解或其它基本利益（如财富和自由）的丧失。在历史上，西方自罗马帝国灭亡后进入的教会统治和中国自汉初后逐渐形成的“独尊儒术”，可作为这种现象的印证。社会的统治者操纵了意识形态工具，为整个社会秩序——当然也为了其自身利益——规定了统一的道德与法律规范。
作为一种历史现象，哲学和法学的经典论著普遍假设了真理的唯一性与道德法则的统一性。例如由柏拉图建立的“理性唯实论”（RationalRealism）认为，存在着超越人的有限存在且不以人的意志为转移的永恒真理，也存在着唯一正确的一成不变的统治人类精神世界的最高道德法则；立法者的任务就是“取法于天”：探询并领悟这种存在于天上的永恒法则，并把它带到地上来统治凡人百姓，使他们的生活方式也能够和神所赋予的美德（Virtues）相一致。36地上的法律固然只是这个永恒法则的不完善的摹本，但它毕竟代表着立法者智慧的结晶，决不允许轻易受到挑战。即使在被誉为西方思想黄金时代的古希腊，甚至连政制民主、相对宽容的雅典也不例外。在最古老的有关法律的对话中，开明的“雅典人”(Athenian)竟然对闭塞的克里特(Crete)岛人的专制法律表示崇拜：“你们最优秀的法规是禁止任何年轻人去探究法律的相对优劣；每个人都必须心口一致地同意，这些法律都是最优秀的，并因为神的命令而存在。如果任何人有不同说法，公民们必须彻底拒绝听从他。”37但不要忘记，《论法律》是柏拉图的晚年作品。当时，失去了苏格拉底的希腊城邦已陷于频繁战乱。鉴于民主制所带来的严重社会失序，柏拉图对无限制对话所持的否定态度是可以理解的。值得注意的是，即