2011年理律杯起诉状(3)

2019-05-17 18:52

烟有害健康”。

广告法第四十二条进一步规定,违反本法第十八条的规定,利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。

“我国批准烟草控制公约为烟草广告控制提出了明确的要求,但国内相关政策与框架公约的要求还有很大的差距。我国烟草业的烟草广告、促销和赞助仍然十分猖獗。”杨功焕说。

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从该描述中,我们同样可以看到:

(1)对于烟草公司的所谓赞助捐款公益等行为,社会上普遍认为这是进行变相的广告宣传,这是违反了《烟草控制框架公约》第十三条与《烟草广告暂行管理办法》第八、九条的规

(2)烟草公司虽未直接冠名参与公益活动,但是社会普遍认为,接触该类公益活动的人,都会接触联想到该烟草企业,其虽未直接打出广告词,但已有广告之实,属于变相广告行为。黄金叶公司以“金叶映秋实,华彩写人生”为题,多次进行中学生作为比赛,并派公司员工参加,虽未直接打出广告,但通过该类活动,其公司的知名度得到了很大的提升,这里,可以从《京华新晚报》对该活动的的报道可以看出,我方将在随后进行举证。因此,我方认为,根据社会的普遍看法,黄金叶公司的做法,完全可以被推定为变相广告行为。

(3)黄金叶公司通过举行小学生昨晚竞赛的方式,变相进行烟草广告宣传,虽未明确带有黄金叶公司的名字,商标跟广告语,但很容易即让人联想到此比赛是与黄金叶公司相关的.中学生本来在学校这样一个无烟无烟草广告的环境里,很难甚至从未接触过烟草这一事物,现在黄金叶公司与京华中心却直接以作文比赛的形式,将变相的烟草广告,直接突破学校这一屏障,带进中学生的生活,使其身心受到伤害,,违反了《中华人民共和国未成年人保护法》“第一章第三条:第三条 未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利,国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护,保障未成年人的合法权益不受侵犯。”“第二十七条 全社会应当树立尊重、保护、教育未成年人的良好风尚,关心、爱护未成年人。国家鼓励社会团体、企业事业组织以及其他组织和个人,开展多种形式的有利于未成年人健康成长的社会活动。”

9.从“红塔被诉变相广告案”看待黄金叶公司的赞助行为 (1)“2010年5月10日,中华女子学院法律系讲师朱晓飞向北京市工商行政管理局提出申请,要求其依据《烟草控制框架公约》第13条和《中华人民共和国广告法》第42条的规定,对红塔集团在中央电视台第十套节目播出“山高人为峰”的变相烟草广告行为予以处罚。朱晓飞认为,“近年来各种变相烟草广告日益泛滥,且呈现隐蔽化的特点。不论从广告画面,或是内容来看,此广告都明显有违公约和国内广告法的相关规定,理应由北京市工商行政管理局予以查处。””(下面简称红塔被诉变相广告案)。在此案中,朱晓飞作为一个专业的法律人士,对于我国的法律法规有专业深刻的体会,“山高人为峰”这一标语虽然为出现红塔集团几字或者其标识,但是,她从专业的判断角度出发,认定这是一个变相广告行为,这与我方观点不谋而合,也从侧面反映了黄金叶公司的“金叶映秋实,华彩写人生”确实属于变相广告。同时,也说明了我方“社会公民对于一些特殊的标语标志,不需要某公司的名称图标直接出现,而从该标语很自然而然的就可以联想到某一公司”这一观点并非是我们的片面字词,而有有根据的。

(2)在“红塔被诉变相广告案”中,朱律师解释了红塔集团的变相广告的特点:具有隐蔽性,不易发现;从表面上看,确实不违反法律法规,经常带借助公益活动作为幌子,但是,实际上,客观起到了广告的效果。何为变相广告?就是与一般直接直观可以发现的普通广告行为不同,以较隐蔽或者复杂的方式,利用某一活动(多为公益活动)的广泛性,大众性与

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合法性来达到扩大本企业的社会知名度与关注度的效果的行为。红塔公司与黄金叶公司作为烟草企业,都巧妙的运用了这点,并未真正的将自己企业或者产品的名称,商标或者标语直接用到广告上来,而是将自己企业的形象若隐若现的隐藏在里面,接着赞助公益活动的幌子,来到底自己的广告目的,其行为当然违反了《烟草控制框架公约》第13条和《中华人民共和国广告法》第42条的规定,属于违法行为。

综上所述,我方坚持认为,黄金叶公司与京华中心通过开展多次以“金叶映秋实,华彩写人生”为标题的作文比赛,通过社会习俗的传播,人们好奇心的驱动,社会舆论的大力宣扬,已经达到了广告的效果,属于变相广告行为。只是其行为具有隐蔽性,利用了公益活动的合法性来达到自己进行广告宣传,因此黄金叶公司的变相广告行为理所当然是违反了我国《烟草广告管理暂行办法》的,理应被取缔。

(四) 《世界卫生组织烟草控制框架公约》在中国的效力 1.《世界卫生组织烟草控制框架公约》取得国际法效力

世界卫生组织2004年12月1日在日内瓦宣布,由于秘鲁11月30日成为第40个批准《烟草控制框架公约》的国家,该条约于2005年2月27日正式生效。

经过近3年的艰苦谈判,《烟草控制框架公约》于2003年5月在日内瓦召开的第56届世界大会上获得一致通过。迄今已有168个国家在公约上签字,57个国家已正式批准,从而使该公约的签约和批准国家达到符合国际法效力的规定数目。 2.中国签署《世界卫生组织烟草控制框架公约》

中国是于2003年11月份签署该公约的第77个签约国。当时代表中国签署《公约》的王光亚大使表示:\我们支持世界卫生组织在控制烟草方面采取的主动行动和倡议。我们认为这对人类,包括中国人民的身体健康都非常重要。\ 中国政府一向站在人民健康的立场上支持公约的。自2000年10月世界卫生组织正式开始《烟草控制框架公约》的制定工作以来,中国政府本着高度负责的态度,派出了由相关部门组成的代表团参与了全部6轮谈判以及相关工作小组工作,为《公约》文本的最终完成和获得通过做出了贡献。国家烟草专卖局作为国务院烟草行政主管部门,也派出代表参加了《公约》的谈判。

国家烟草专卖局曾表示,对于我国政府在烟草控制上的立场和态度表示坚决拥护,并将按照政府的统一安排,认真做好相关工作。对于《烟草控制框架公约》,中国烟草的立场是不变的,这就是:我们对于世界卫生组织关心人类健康的良好愿望表示深深的敬意,对于所提出的《烟草控制框架公约》表示充分的理解和尊重,并愿意以积极的姿态参与到未来《公约》生效后的履约过程中。为此,我们将继续严格执行政府有关烟草控制的法律法规,做到依法生产经营,关注公众健康。同时,我们还认为,控烟工作的开展离不开烟草行业的参与及合作,烟草行业加强行业自律和大力推进科技进步是减少吸烟危害的最直接、最有效的途径。

此外,为了研究《烟草控制框架公约》的影响,由国家发改委、外交部、财政部、卫生部、工商总局和国家烟草专卖局等部门的专家、学者组成《烟草控制框架公约》利弊分析研讨会进行专门的研究,并到一些烟草企业进行实地的调研。

2003年7月,由国家烟草专卖局《烟草控制框架公约》对案研究工作小组办公室编、世界图书出版公司出版的《<烟草控制框架公约>与中国烟草百问》出版发行,向烟草业人士传递关于公约的信息。另外,为加强为\吸烟与健康\问题的科学研究,以积极的态度参与公约制定的有关工作和应对公约所带来的挑战与压力,成立了由国家局办公室(外事司)、科教司、政策法规司、财务司、烟草学会、经济研究所、郑州烟草研究院、云南烟草科学研究院等单位派员组成的公约对案研究工作小组。

3.全国人大常委会通过关于批准世卫烟草控制框架公约决定

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《全国人大常委会通过关于批准世卫烟草控制框架公约决定》于2005年8月28日通过,主要内容:十届全国人大常委会第十七次会议28日表决通过关于批准世界卫生组织《烟草控制框架公约》的决定;同时声明,在中华人民共和国境内禁止使用自动售烟机。 4.条约信守原则

所谓“条约信守原则”,是指一个合法缔结的条约,在其有效期间,当事国有依约善意履行的义务。众所周知,国际法上并不存在像国内一样的强制机构来制定和执行国际法,条约必须信守原则自然成为维护国际法律秩序、保证国际关系正常发展的重要国际法原则,因为该原则包括一个最基本的命题:缔约者对于自己所做的约定有遵守的必要性。 5.世博会拒绝上海烟草公司捐赠

英文《中国日报》2009年7月23日报道-上海世博局的相关官员昨天向中国日报证实,上海烟草集团5月7日向世博会中国国家馆做出的两亿元捐款被取消,原因是该笔捐款有公开打烟草广告之嫌,还违反了《烟草控制框架公约》,20位专家于7月初联名向上海世博局致了一封公开信,呼吁尽快退回该笔捐款。对此,控烟公益组织———新探健康发展研究中心负责人吴仪群教授表示,她很高兴看到无论是在政府层面,还是在市民之间,大家越来越具有烟草控制的意识。

同时,世博局此举还得到了世界卫生组织的肯定,世卫组织对中国日报表示:世卫组织祝贺上海世博局拒绝该笔捐款,此举更加符合世博会的主题——城市,让生活更加美好! 另外,中国日报就此新闻配发了社论《无烟的生活更美好》。文章指出,世博会组织者及时纠正了错误,令人感到欣慰,世博会的主题是——城市,让生活更美好。事实上,无烟,会让生活更美好,更健康!

中国已经签署了《烟草控制框架公约》,全国人大常委会通过关于批准世卫烟草控制框架公约决定,根据条约信守原则,这项原则使中国承担了在国内适用《烟草控制框架公约》的义务。另外,世博会拒绝上海烟草公司捐赠的行为也很好的佐证了《烟草控制框架公约》在中国是具有效力的,应当得到执行和遵守。 (五)《世界卫生组织烟草控制框架公约》第13条第2款 每一缔约方应根据其宪法或宪法原则广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助。根据该缔约方现有的法律环境和技术手段,其中应包括广泛禁止源自本国领土的跨国广告、促销和赞助。就此,每一缔约方在公约对其生效后的五年内,应采取适宜的立法、实施、行政和/或其他措施,并应按第21条的规定相应地进行报告。

原告认为,被告所属京华市社会福利保障中心接受黄金叶烟草集团有限公司1000万元,是属于接受烟草赞助的行为,黄金叶烟草集团有限公司的行为是烟草赞助。“烟草赞助”系指目的、效果或可能的效果在于直接或间接地推销烟草制品或促进烟草使用的,对任何事件、活动或个人的任何形式的捐助。

本案已经证实京华市社会福利保障中心(下称\京华中心\)确实接受了黄金叶烟草集团有限公司(下称\黄金叶公司\)1000 万元,并设立\金叶发展基金\,用于支持贫困地区的\母亲水窖\及\金色童年快车\两个公益项目。在上述公益活动过程中,黄金叶公司确实打出过\金叶映秋实,华彩写人生\的赞助用语标幅;在赞助活动后,京华中心在周边县域组织了以上述赞助用语为题的中学生作文比赛。

1.从黄金叶烟草公司行为的客观效果来看,就能认定其行为是烟草赞助。

根据媒体对黄金叶公司赞助的中学生作文比赛的报道(参见附件五),由此可以看出该公司通过赞助京华中心开展一系列活动,扩大了本公司的社会影响力,让更多的群众知晓了公司的品牌,特别地,对中学生群体的影响是潜在并危害极大的,很可能在中学生心目中对

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黄金业公司产生良好的印象,由此误导未成年人对烟草的态度,而成为新一代的烟民。这显然是违背《世界卫生组织烟草控制框架公约》的立法宗旨的。因此,黄金业公司捐助的行为已经造成了推销烟草制品或促进烟草使用的客观效果,其行为是烟草赞助。 2.分析黄金业公司捐助行为及在之后的活动中所表现出来的主观目的。

被告答辩,\母亲水窖\和\金色童年快车\活动都是广为人知和具有重大积极社会效果的大型公益活动,黄金业公司捐助是主动承担了现代公司的社会责任。我们并不否认大型企业捐助行为对公益事业的积极促进作用,但并不能因此而忽视掩藏在企业承担社会责任之后的促销营利的目的。从现实来看,烟草公司通过捐助值得帮助的事业或以其他方式促进其企业行为“对社会负责的”内容,努力树立公司的良好企业公民的形象。这种做法现在越来越普遍。比如,由北京卷烟厂和希望工程北京希望工程捐助中心联合主办的“2010中南海一份爱心传递行动——蓝色风尚为爱起跑”活动就是一次典型的烟草公司进行公益营销的例子。 由中国疾病预防控制中心副主任杨功焕研究员、中国科学院-清华大学国情研究中心主任胡鞍钢教授领衔编篡的《控烟与中国未来》报告中,披露了“以烟草品牌冠名的希望小学超过百所,它们正以慈善之名,行广告和促销之实。”这一社会现象。新探健康发展研究中心常务副主任吴宜群也表示:“现在很多烟草公司都在打公益的牌子,通过赞助、捐赠等公益手段对企业社会公众形象进行商业推广,最典型的就是希望工程。”

在本案中,我们不能忽视现实这个大背景。本案并不是唯一的有关烟草公司的案例,从现实中我们了解到有很多类似的行为。因此,我们难以排除黄金业公司主观上不具备推销烟草制品或促进烟草使用的目的,除非其能证明,否则,我们有合理的理由推定其主观目的符合烟草赞助的条件。因此,黄金叶公司捐助行为是烟草赞助。

综上,原告认为,被告所属京华市社会福利保障中心接受黄金叶烟草集团有限公司1000万元,是属于接受烟草赞助的行为,黄金叶烟草集团有限公司的行为是烟草赞助。它违背了《世界卫生组织烟草控制框架公约》第13条第2款的规定。

(六) 《中华人民共和国广告法》第8条

黄金叶烟草集团有限公司以“金叶映秋实,华彩写人生”作为赞助用语,并在赞助活动现场多处竖立以赞助用语‘金叶映秋实,华彩写人生’的大幅标语和各种展示牌,以及以赞助用语为题作为中学生作文比赛的试题。

该公司所在地的西南省工商行政管理局出具证明:该宣传不含烟草促销元素,不构成商业广告宣传。

对于原告的投诉,京华市民政局投诉(举报)回复函中认为:与该公司合作在周边县域开展以黄金叶公司赞助用语为题的中学生作文比赛,是“金色童年快车”活动的一个组成部分,而非该公司的商业推广或广告宣传活动。该活动为社会公益机构依法从事的公益活动,黄金叶烟草集团有限公司的捐赠是其公司形象的塑造,而非烟草促销活动。我国目前尚无具体的法律法规禁止烟草企业从事非促销性的社会公益活动。

该项活动中所竖立的赞助用语标幅并非广告宣传活动,且该赞助用语也从未在该公司任何烟草广告中使用过;即便使用,也不同于《烟草广告管理暂行办法》第二条中规定的烟草广告,即“烟草制品生产者或者经销者(以下简称烟草经营者)发布的,含有烟草企业名称、标识,烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容的广告。

然原告认为,黄金叶烟草有限公司以“金叶映秋实,华彩写人生”为赞助标语,这其实是一种变相的间接商业广告形式。 1.《中华人民共和国广告法》

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第二条 本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

①黄金叶烟草企业有限公司正是假借社会公益活动之名,赞助京华中心的1000万元正是第二条中所称商品经营者提供的费用。

②黄金叶烟草企业有限公司通过以“金叶映秋实,华彩写人生”作为赞助用语赞助中学生作文比赛,从而间接地给企业做形象广告,使人们自然联想到烟草公司和烟草制品,进而达到商业广告的目的。

上述两点正好说明了烟草公司的冠名赞助活动本身就是一场商业广告宣传活动,而赞助活动和之后的中学生作文比赛实际上也确实起到了宣传烟草文化,促销烟草产品 扩大烟草公司影响力的作用。至此,京华市社会福利保障中心接受黄金叶烟草公司的赞助并合作开展中学生作文比赛等活动的行为完全是假借公益活动之名,行谋求烟草公司利益之实的变相的商业广告宣传活动。

2.《烟草管理暂行办法》

第二条 本办法所称烟草广告,是指烟草制品生产者或者经销者(以下简称烟草经营者)发布的,含有烟草企业名称、标识,烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容的广告。 ①京华中心与烟草公司合作,以烟草公司赞助用语“金叶映秋实,华彩写人生”为题开展的中学生作文比赛活动。该项活动的主办方、发起人有烟草公司,而烟草公司的形象本身就对广大参与作文比赛的中学生有一种影响,无形中宣传了烟草文化。

②“金叶映秋实”这句宣传用语,它虽然没有出现烟草产品的名称、商标、包装等,但是“金叶映秋实”这一赞助语中的“金叶”与“黄金叶”烟草集团有限公司名称中的“金叶”即同字又谐音,这很容易使人民群众由赞助用语联想到烟草公司。黄金叶烟草集团有限公司利用这一借尸还魂的宣传形式,其目的就在于向广告受众暗示与烟草公司的内在联系,使人联想到烟草公司的烟草制品,属于与烟草烟草制品有关的表示,其实质就是间接宣传、误导广告受众的烟草广告。

③从比赛题目来看,烟草公司赞助用语“金叶映秋实,华彩写人生”,虽然不是烟草公司以前用过的电视媒体或其他广告用语,但该标语已在之前的冠名赞助活动中使用,并因活动的声势浩大和媒体的大肆宣传而广为社会大众知晓,也正因如此,使得在外界看来该标语与烟草公司的形象紧密结合在一起,不能单纯的说因为字面上标语中是“金叶”而不是“黄金叶”就武断的下结论说二者没有必然联系。而事实上,该标语是烟草公司冠名赞助活动中广告宣传的工具手段之一,烟草公司正是利用这一标语来扩大公司的知名度和影响力。 ④我们不否认烟草企业通过公益活动能够树立企业形象,承担社会责任,但是其产生的负面后果却更加严重,会让烟草企业的影响力扩大,甚至令更多未成年人从公益广告中接触烟草,这与国际社会跟我国呼吁限制关于控烟的做法是相悖的。同时,让未成年人从公益活动中接触到烟草企业相关的东西,很难说不会对他产生一定的误导,这也是与公益事业的初衷背道而驰的,所以,烟草企业要履行社会责任,不是带着打广告的幌子去参与、捐赠或者赞助公益活动,而是更好的反思自己的行为是否违法,是否会危害他人的身心健康,配合国家的控烟举措。 由上可看出,“黄金叶”烟草有限公司利用借尸还魂的方法,巧妙地使广大人民群众由赞助用语联想到烟草企业和烟草制品,间接地宣传烟草文化,对社会公众健康实乃危害性巨大。

3.目前社会上的相关案例

①烟草生产企业商以“志庆”的形式间接做烟草广告

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