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公司瑕疵设立救济机制选择的法经济分析 孙效敏 华东政法学院 教授 , 翁孙哲
关键词: 瑕疵设立/救济机制/法经济分析
内容提要: 公司设立瑕疵是公司法实践中的常见现象, 各国或地区对瑕疵公司的救济机制有公司法人格维持机制、否认机制和扩张机制。在这三种机制中, 扩张机制对我国而言, 法律成本是最高的; 维持机制的立法成本和实施成本都小于否认机制, 但维持机制的社会成本也不容忽视, 因此, 我国应实行以维持机制为主、否认机制为辅的“双轨制”, 并明确否认机制实行的瑕疵范围。
在公司法实践中常常会出现一些“公司”没能遵守公司法规定的实体条件或程序条件, 却获得登记注册, 或者虽然遵守了法定的条件但却尚未登记注册而直接参与商事活动, 这种情形便是公司的瑕疵设立。如未能遵守公司章程、公司注册资本、设立程序等方面的规定, 都有可能导致公司的瑕疵设立, 损害他人利益, 为此各国或地区的公司法都对瑕疵设立的救济机制作了规定。
公司瑕疵设立的救济机制, 其实质就是要不要承认一个存在瑕疵的公司法人格, 以使股东获得有限责任的特权。在各国或地区公司
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法实践中, 以公司法人格为核心构建瑕疵设立公司的救济机制是通行做法。对瑕疵设立公司的救济机制有维持机制、否认机制和扩张机制。 [1]维持机制又分为结论性证书规则、 [2]瑕疵补正机制、 [3]公司法人格存续机制。 [4]否认机制就是绝对地否认瑕疵公司人格, 分为无效和撤销, 但二者在法律上的效果异曲同工。扩张机制是美国普通法上的创造, 在公司设立过程中公司已经遵守公司法所规定的条件和程序, 但由于一些特定事由而没有取得设立证书, 对于这样一种具有公司“血肉”之身躯但却由于不具备“名分”的瑕疵公司, 美国普通法中发展出了“事实公司” [5]与“禁反言” [6]的学说以赋予其法人格。我国新修改的公司法对公司瑕疵设立的处理规定过于粗糙, 瑕疵设立否认机制实行的原因过于模糊, 也没有规定瑕疵设立救济的诉讼程序, 致使我国在公司法实践中总是采取行政方式确认瑕疵设立公司的人格, 利害相关人的权益得不到保障。本文将采用法经济的分析方法对这三种处理机制进行比较, 以期对完善我国公司瑕疵设立救济机制有所助益。
一、公司瑕疵设立救济机制的法经济学范式 (一) 公司瑕疵设立的法经济学分析之基本假设
1.“经济人”假设。“经济人”假设是以个人主义和功利主义为哲学基础, 认为人们从事经济活动都是为了追求财富最大化, 每个
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市场主体都能通过成本收益分析或趋利避害原则来对其所面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择, 以期取得最大的收益和支付最低的成本。如同经济市场, 在法律市场的主体也是追求自身利益最大化的“经济人”。因为法律规则体系能像价格体系一样,影响法律主体的行为。为了个人利益最大化, 公司的投资者经常会做出规避法律甚至违法的事情, 如虚假出资、虚报注册资本、甚至欺诈等等, 瑕疵设立救济机制应能抑制这种行为。
2. 机会主义假设。“机会主义”行为, 在经济学中被定义为“用虚假的或空洞的, 也就是用非真实的行为威胁或承诺来谋取个人利益的行为。” [7]威廉姆森认为, 机会主义假设是指人们追求自身利益的动机是强烈而复杂的, 往往借助于不正当手段随机应变, 投机取巧以谋取个人利益的行为倾向。“偷窃”和“欺骗”是典型的机会主义行为, 法律主体行为的机会主义倾向还突出表现为规避法律。如果守法收益低于规避法律的收益, 法律主体就会有强烈的动机去规避法律。因为选择规避法律才符合“经济人”的理性, 选择守法则是非理性的。在旧公司法中, 由于公司资本门槛过高、设立人数限制, 公司设立人往往会采取虚报注册资本、提交虚假证明文件、隐名股东等机会主义行为来规避法律, 瑕疵就会自然而然产生了。随着公司法的修改, 注册资本金降低, 允许设立一人公司, 这种规避将减少。但机会主义行为不会灭绝, 比如说, 在瑕疵维持机制下, 设立人
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通过欺诈手段获得登记,公司法人格不会被否认, 这就会诱发更多的投资者采取欺诈手段的机会主义行为, 公司瑕疵设立制度应能有效限制机会主义的发生。
(二) 公司瑕疵设立的法经济学分析之基本范畴
交易成本是由科斯在《企业的性质》一文中首先提出, 科斯运用交易成本论证了企业和市场的相互替代, 企业的存在就是为了节约交易成本。科斯认为, 交易成本就是获得准确的市场信息以及谈判和经常性契约的费用。 [8]在此前的经济学研究中,经济学家仅把注意力集中在资源配置上, 而对交易本身的成本视而不见。交易成本的存在与现实经济生活经验相吻合, 这一概念的提出石破天惊, 经济学发生了巨大变革。公司的设立和公司的运作也是多方主体间的交易行为, 它包含着各种各样的交易成本: 公司设立人为寻找合作伙伴所付出的搜寻成本; 设立人为明确在公司中的责权利所支付的磋商妥协成本; 支付给中介机构的专业服务成本; 为完成设立程序所投入的时间成本等等。为了减少在公司设立中的大量交易成本, 公司法设定了一系列公司设立的实质要件及形式要件, 并且相应规定了违反上述条件的救济机制。诚如波斯纳所言: “契约法的功能之一就是通过提供标准条款(如果没有它们, 当事人就不得不采用明示契约) 使其交易成本节约; ??这一功能也应适用于公司法。” [9]
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1. 公司瑕疵设立的法经济学分析之基本定理。科斯的洞察力不仅体现在《企业的性质》中, 他的洞察力还体现在他认识到, 由于交易成本的存在,法律制度对经济体系和经济效率产生了直接影响。在《社会成本问题》一文中, 科斯提出了著名的科斯定理, 该定理认为: 若交易成本为零, 无论权利如何界定, 都可以通过市场交易达到最佳配置。但如果我们从交易成本为零的理想世界转向交易成本大于零的现实世界, 那么由此推出科斯第二定理,在交易成本为正的情况下, 权利的初始分配将影响资源的配置效率, 因而, 产权制度应寻求使交易成本最低的权利初始分配。科斯定理使我们认识到,法律制度安排就是为了降低交易成本, 交易成本的节约能使经济收益增加, 因此人们就会在不同的制度中进行选择, 以最小化交易成本, 实现资源的最佳配置和效益最大化。
在公司瑕疵设立制度中, 由于存在多个交易主体, 相应存在多个权利: 公司设立人的设立公司自由权, 公司债权人的交易安全保障权, 公司设立人中非瑕疵责任人和设立后股东的交易安全保障权及期待利益实现权, 公司雇佣人的就业保障权等。 [10]如科斯定理所言, 倘若交易成本较低时, 在瑕疵出现时, 交易各方能够顺利进行讨价还价, 弥补瑕疵, 法律应为各交易主体预留一定的自治空间, 这也是瑕疵公司法人格补正机制得以存在的经济根源。倘若交易成本高昂, 各交易主体难以达成一致, 且瑕疵公司的社会成本较大, 此