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化的渠道, 要求法院否认公司人格, 使已被“套牢”的自己解套, 这种情形下, 利害关系人的损失更是无辜。因此, 瑕疵设立否认机制既不能被守法的当事人作为保护自己合法利益“护身符”,反被违法当事人作为攫取不当利益的“挡箭牌”,这样, 该制度不会得到多数人的拥护, 其实施成本是高昂的。
如上所述, 法律制度的实施成本受体制和经济环境方面的因素影响, 我国实行瑕疵设立公司法人格扩张机制与我国现有的法官适用法律的体制是相矛盾的, 因为法人格扩张机制是与法官有立法功能的体制相适应的; 退一步讲, 即便不是如此, 实行公司法人格扩张机制, 需要增加司法人员编制, 加大对法官的专业培训, 这将是一笔很大的财政预算。另外, 法律制度的实施成本还与法律的被接受与认可度有关, 法律不被接受和认可, 法律的实施成本就高。在法律实践中, 人们会以两种方式表达对法律的不接受。一种就是消极的方式, 避而远之, 规避法律。另一种是积极的方式, 便是机会主义行为, 即利用现行的法律的漏洞来限制法律明确条款的实施。具体到瑕疵公司法人格扩张制度, 人们会发现即使不完全遵守公司设立条件和程序, 只要以公司名义从事交易活动, 就能够获得有限责任, 那么, 有什么必要去从事繁琐的、消耗人力和物力的公司设立活动呢! 如果真的这样做, 那么制定法上对公司设立的实体和程序上的要求便会形同虚设。同时, 事实公司和禁反言法赋予法官过大的自由裁量权,
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容易导致司法腐败, 背离公平正义。因此, 事实公司和禁反言在我国的实施成本将是高昂的。
(三) 公司瑕疵设立的社会成本分析
法律的社会成本是指法律运行中全社会的总支出, 它由私人成本和外在成本两部分组成。 [20]其中, 外在成本是由社会或其他非受益者直接负担、不易被个人所考虑却最终分摊给个人的费用, 如化工厂排除的废气污染了环境, 造成周边居民感染致病。私人成本和社会成本的分离抑或差距在现实经济的存在是一种常态。社会成本可以用来衡量一种制度的合理与否, 因为制度是各方利益主体博弈的结果, 一种制度给一方带来了微小的成本和巨大的收益, 而给社会带来了高额的成本, 肯定是社会所不欲的, 因此社会成本的存在要求有合理的制度安排。倘若公司设立人通过欺诈或隐瞒重大事实甚至违反社会公共利益获得注册, 与多方交易主体进行交易, 使得交易主体陷于其所设的圈套中, 等到东窗事发, 这样的公司的法人格却被得到维持, 而交易相对人的利益损失惨重又得不到法律的保护, 公平和正义便无从谈起。更重要的是这样一种情形,会助长欺诈的社会风气, 导致社会诚信丧失。因此, 即使实行结论性证书规则的美国, 也在其《模范商事公司法》中规定, 公司是通过欺诈或隐瞒重大事实而注册成立的, 州检察总长可以以公诉人的身份起诉, 要求法庭勒令公司解散并将公司的执照吊销。可见, 其社会成本是巨大的。
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在公司瑕疵设立否认机制下, 由于已经成立的公司被宣告无效, 不仅负有瑕疵设立责任的股东要承担瑕疵设立的责任和损失, 设立人中非责任股东和其他利益相关人也会因公司无效而遭受损失。当一个公司尤其是公共持股公司经过一系列复杂的程序和过程最终成立时, 这个公司已同社会公共利益发生了很大的关系: 股东期待着公司能够给自己带来大量的投资回报; 公司的董事经理开始为公司事务的管理尽心尽力, 期待着能够通过自己的管理使公司业务蒸蒸日上, 从而使自己取得大量的收益;公司的雇佣人希望这份工作能为自己提供生活的保障; 公司的债权人或潜在的交易相对人期望通过与公司进行交易、履行契约而增加自己的利益。 [21]只有这些人对利益的合理预期得到满足, 他们才会有更大的积极性参与公司交易活动。倘若由于瑕疵设立责任人的原因而使公司从经济生活中消失, 那么这些人的预期将会落空, 他们失去的不仅是参与公司的利益, 还有错过其他投资机会应得的利益, 很有可能出现对现有公司制度的不满而导致投资者投资积极性丧失, 甚至会把资本投向其他国家或地区, 因此, 瑕疵否认机制的社会成本是巨大的。
在公司法人格扩张机制下, 尚未获得登记注册证书的“组织体“被赋予了公司身份, 获得有限责任的特权。在我国实行法人格扩张机制所带来的或明或暗的副作用也是显而易见的。它侵蚀了制定法的威信, 因为只要遵守了公司法的规定, 即使不去登记也能获得有限
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责任, 那么制定法就会受到冷落, 丧失存在的合理性, 这种“侵蚀立法”的现象会导致公众形成法治随意性的偏见, 并使得制定法的实施变得步履维艰, 法治建设会变得更加艰难。
同时, 法人格扩张机制也会导致社会诚信恶化的道德风险, 这是因为法人格扩张机制在司法上并没有过多的关注欺诈问题; 在“事实公司”案例中, 只要公司设立人或股东具备了遵守公司制定法的努力; 在“禁反言”案例中, 只要交易相对方在交易时把组织体视为一个“公司”, 有限责任即被法庭所赋予。事实上, 在法人格扩张机制案例中,法庭有时是出于反欺诈才赋予有限责任的; 有时虽然存在欺诈, 但在“事实公司”案例中只要被告能证明自己具备了遵守公司制定法的努力; 在“禁反言”案例中, 只要原告证明自己在交易时把组织体视为一个“公司”就能获得有限责任的特权, 那么当事人就会有从事欺诈的激励, 欺诈的盛行将会重创市场经济的道德基础。所以, 公司法人格扩张机制的社会成本也是巨大的。 综合所述, 我国无论采用哪一种公司瑕疵设立制度都要付出相当的成本。这三种制度中, 没有哪一种制度在立法成本、实施成本或社会成本方面有绝对的优势。可以看出, 事实公司和禁反言的法律成本要高昂得多, 在法律收益目标相同的前提下,应首先考虑瑕疵设立公司法人格维持机制和否认机制。维持机制在立法成本和实施成本上优于否认机制, 但维持机制的社会成本也不容忽视, 因此, 我国应
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实行瑕疵设立公司法人格维持机制为主、否认机制为辅的“双轨制”, 同时应明确公司设立目的违法或违反社会公共利益公司、设立人通过欺诈手段取得公司登记等情形下公司法人格是被否认的,以实现社会公正。 注释:
[1] 房绍坤、王洪平:《公司瑕疵设立的法人格规制》, 载《中国法学》2005 年第2 期。
[2] 结论性证书规则是指公司机关所颁发的设立证书具有结论性证据的功能, 一旦公司获得结论性证书, 无论在公司设立过程中是否存在瑕疵, 原则上均视公司已依法成立。参见蒋大兴著:《公司法的展开与评判: 方法·判例·制度》, 法律出版社2001 年版, 第379 页。
[3] 公司瑕疵补正机制正是对已经取得证书的公司在设立上的瑕疵予以修正。例如德国规定, 有关经营对象方面的瑕疵, 在有限责任公司中, 可因股东的一致决议而补正, 参见德国《股份法》第276 条。
[4] 人格存续机制是指在公司的人格否认诉讼中, 在无效判决确定时, 倘若无效判决的原因仅在于某股东, 在得到其他股东一致