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传统法律文化, 传统法律文化仍然会深深地影响人们的法律观念和实际行为, 并且通过这种影响扭曲、抵制乃至架空这种全新的法律制度, 使其立法过程摩擦频频, 也使其运作变得不顺畅, 甚至成为一种“摆设”, 而为这种全新的法律制度所投入的大量人力、物力、财力成为“沉没成本”, 造成资源的浪费。继承旧制度由于容易被接受, 立法过程协调,运作起来就比较顺畅, 立法成本相对要小。因此,新法与旧法的兼容性越强, 立法成本则越低, 目前我国处理公司瑕疵设立问题的举措基本采取法人人格维持机制, 我国公司法第199 条规定办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的, 要责令改正并罚款, 情节严重的要撤销公司登记或吊销营业执照。同时该法第31 条也规定了瑕疵补正机制,即设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定的价额的, 应当由交付该出资的股东补足其差额; 公司设立时的其他股东承担连带责任。由此可以看出, 我国公司法对公司瑕疵设立采用人格维持机制, 其适用范围是瑕疵程度一般或不严重, 但由于所谓“情节严重”标准的模糊性, 实践中工商行政机关更倾向于承认瑕疵公司的法人人格。因此, 公司瑕疵设立人格维持机制从原则上看, 对我国的现有法律属于继承, 我国采用这一制度将不必要付出多大的立法成本。
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立法成本的高低除了受到法律继承和法律移植之间选择的影响外, 还与作为立法基础的社会条件成熟程度包括社会的需求和实践积累的程度以及立法顺应制度变迁态势的程度密切相关。社会生活需求是立法产生的基础和原动力。随着我国社会主义市场经济体制的深入发展, 市场交易的深度和广度不断拓展, 市场主体投资冲动高涨, 相应地对鼓励投资的公司法的呼声也越来越高。从各国或地区公司法的发展历程来看, 它们也逐渐呈现出一种放松管制、鼓励投资的态势, 这种态势从以下三方面能够反映:1 ) 对于最低注册资本的要求逐渐趋于宽松;2 ) 公司资本制度的担保功能衰微、融资功能强化, 法定资本制衰落, 授权资本制受到推崇;3 )对公司经营范围的要求由严格限制到放宽限制, 越权规则从最初的严厉形式渐次缓和, 甚至有最终消亡的趋向。4) 公司的合同理念深入人心, 公司章程的意思自治得到尊重, 公司章程中任意性要素增多, 强制性因素减少。这种态势表明了放松对公司的管制已经成为一种趋势, 我国公司法顺应这一趋势也是理所当然。新公司法立法理念的核心是鼓励投资、注重效率, 而瑕疵设立人格否认机制, 不论瑕疵是轻微的还是严重的, 只要公司设立存在实体条件和程序条件上的瑕疵都归于无效, 与公司法的发展态势背道而驰, 不利于维护利害关系人的权益, 也不利于促进商事效率和维护市场运行秩序,更与公平正义相悖。因此, 公司瑕疵设立人格否认机制的立法成本对于我国而言势必相对较高。
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如上所述, 引进或创建新法律制度, 其成本投入是相当巨大的。事实公司和禁反言法理是美国普通法上的特有的理论, 它们将尚未获得注册证书的组织体赋予其法人格, 其实质是豁免投资者的无限责任; 但法人格扩张机制在制定法上得不到承认。值得一提的是, 即使在普通法的实践中, 对事实公司和禁反言法理也是争议颇大, 同一州的不同法院或者同一法院在审理不同的案子时也会做出不同的判决。尽管如此, 事实公司和禁反言法理仍然在美国的普通法上实践着。笔者认为, 美国之所以赋予尚未获得注册证书的组织体法人格, 是因为美国有着发达的市场经济制度, 经济活动崇尚自由、追求效率, 鼓励投资。在美国, 公司只是被视为投资的工具, 甚至在经济学和法学上, 公司契约理论认为公司不再是一个实体的存在而是契约的链接。在公司的合同约束中, 股东与股东之间、公司与雇员之间、公司与债权人、交易相对人之间都是由合同这个纽带联结起来。公司是私人间的自治组织, 当事人在公司业务中拥有充分的自由。因此, 即使一个组织体尚未获得注册证书, 但当事人以公司的角色参与交易, 法人格扩张机制更能符合当事人的预期。而我国市场经济发展时间不长, 市场经济发展还不深入, 虽然经济活动的自由度大大增强, 但国家管制的惯性思维依然存在。而且我国属于大陆法系的国家, 没有发展出判例法制度, 法院没有法律创制功能, 不可能在制定法之外另成一套制度。因此不能经由法院赋予尚未取得注册证书的组织体法人格, 制定法上更是不能做到, 因为在我国, 注册证书被视为绝对
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必要的形式要件, 因此在我国, 公司法人格扩张机制的立法成本将会是高昂的。
(二) 公司瑕疵设立的实施成本分析
法律实施成本是指人们在法律实施(司法、执法、守法) 过程中的投入。 [18]法律的生命在于法律的实施, 只有顺畅的法律实施才能实现立法者的目的、发挥法律的作用, 但存在着体制和经济环境方面的因素影响着法律实施的顺畅, 造成高昂的法律实施成本。体制方面的因素是指有关法律执行、适用、监督机关的组织、结构是否健全、合理、有效; 经济环境方面的因素包括基本的社会经济制度、经济体制、某一具体的经济制度的状况以及经济发展水平和经济利益关系格局。 [19]一项法律制度的实施要与现有的体制、经济环境协调一致, 否则, 其实施成本就会很高。根据实行公司瑕疵设立制度国家的经验, 瑕疵设立公司的法人格应通过司法途径加以认定, 实行瑕疵设立否认机制, 工商行政主管部门需要进行广泛的宣传、法院需要加大司法资源的投入, 都需要花费大量的成本; 同时, 如何协调好工商主管部门和法院的权力、改变人们的旧习惯, 也不可能一蹴而就。诉讼当中, 当事人支付的金钱和时间, 支付的赔偿金等将会是不小数目, 因此, 瑕疵设立否认机制的实施成本是很大的。同时, 瑕疵设立公司人格维持机制需要与公司授权资本制度相配合, 因为在授权资本之下, 公司法对注册资本的要求不高, 股东出资期限一般不受限制,
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因此在公司成立后, 即使出现公司瑕疵设立尤其是出资瑕疵的情形, 也无关大局; 而且这些国家有发达的信用制度, 公司的信用依赖于运行中的动态资产, 不是静态的注册资本, 这正是英美法系国家的公司法或商法没有创立公司法人格否认机制的根本原因。我国新公司法废除了法定资本制, 实行折衷资本制, 并且公司注册资本的门槛也大大降低, 逐渐与国际潮流接轨, 可以预见, 我国实行公司瑕疵设立人格维持机制的成本会降低, 而公司瑕疵设立人格否认机制的成本会大大增加。
除了体制和经济环境方面的因素影响着法律实施的顺畅之外, 法律制度本身的内容也会对法律的实施成本产生影响, 法律如果在本质上反映社会大多数人的根本利益和共同意志, 符合社会生活实际和客观规律, 顺应公众的行为定势, 它就会容易得到公众的支持、信任和尊重, 人们就会积极地、自觉地去遵守它, 从而可以节约守法成本。在实行瑕疵设立否认机制的国家或地区, 瑕疵公司是通过诉讼程序被否认的。在我国司法权威不高、法官职业信誉备受质疑、当事人普遍“厌诉”的法制环境下, 到底会有多大比例的瑕疵公司会被利害关系人诉到法院, 是令人怀疑的, 当事人花了大量的时间、精力、金钱, 可能换来的是一个得不到执行的判决(人民戏称为“法院白条”) 或不公正的判决,得不偿失。特别是, 对公司设立瑕疵负有责任的股东在发现公司可能对其不利时, 很可能利用诉讼这一制度